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　　摘要：行政诉讼原告资格，是指符合法律规定的条件，能够向人民法院提起行政诉讼的资格。行政诉讼原告资格规定地合理与否对于人民法院正确及时地审理行政案件，保障和监督行政机关依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益有着重要的价值。行政诉讼原告资格界定的标准及是否应扩大等问题，虽然有许多学者对此问题进行了全面、深入的分析与探讨，并且也提出了许多完善建议，但目前的研究缺乏深层次的理论基础，主要是从主观公权利的救济角度，存在认识上的偏差。本文认为，有必要从客观法维护模式下来探讨行政诉讼原告资格的标准及完善，具有理论和实践上的正当性。

　　
　　在我国行政诉讼中，没有对原告资格做出具体而明确的规定。但是，在行政诉讼中，谁有资格向法院起诉，是行政诉讼程序必须首先予以解决的问题。它不仅与公民权利的保护和监督行政主体能否依法行政有着直接的关系，同时也决定着司法机关对行政主体行为的监督范围，决定着受到行政主体侵害的个人或者组织诉权的范围，也关系到行政效率会不会因为行为人滥用诉权而产生的消极影响，关系到整个诉讼过程能否顺利地进行。我国行政法学界对于行政诉讼原告资格的研究众说纷纭、莫衷一是，对于“合法权益”、“法律上利害关系”的论争更有愈演愈烈之势，虽说在某些方面取得了一些共识，行政诉讼法理论界一致认为应当扩大我国行政诉讼原告资格，理论界开始从诉权、诉的利益、成熟原则等新的角度研究了行政诉讼的原告资格，并在各自的角度下取得了共识。但他们为完善原告资格而提出的新理论仍然不能满足实践需要，远远不足以解决实际问题，存在明显的缺陷。因此，应当重新审视现有的一些理论，形成更成熟的理论来准确界定行政诉讼原告资格。

　　一、行政诉讼原告资格研究现状

　　行政诉讼的原告，是指认为行政主体及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，而向人民法院提起诉讼的个人或者组织。[1]

　　行政诉讼原告资格，是指符合法律规定的条件，能够向人民法院提起行政诉讼的资格。原告资格是一种程序性权利，享有原告资格的人，只要认为其合法权益受到具体行政行为的侵害即可提起行政诉讼，并不要求真正发生侵害其合法权益的事实。[2]依据《布莱克法律大辞典》的解释，是指某人在司法性争端中所享有的将该争端诉诸司法程序的足够的利益，其中心课题是确定司法争端对起诉人的影响是否充分，从而使起诉人成为本案诉讼的正当原告。[3]

　　《行政诉讼法》有关原告资格共有三方面的立法规定：一是《行政诉讼法》第2条关于行政诉权的规定；二是《行政诉讼法》第24条关于原告范围的规定，即确定原告的不同情形；三是《行政诉讼法》第37—41条关于起诉、受理条件的规定。依据《行政诉讼法》的上述规定，人们习惯于以行政相对人作为标准来判定原告资格。由于《行政诉讼法》的立法规定比较原则，难以解决司法实践中原告资格的确定问题，为此，最高人民法院《行政诉讼法司法解释》第12条规定了在审判实践中确立原告资格的新的标准，即“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”。

　　行政诉讼法理论界一致认为应当扩大我国行政诉讼原告资格。在原告资格的利益保护方面，应当扩大理解法律规定中的“合法权益”、“法律上利害关系”等概念，应当涵盖法律消极承认的“法益”[4]或“形成中的权利”，避免把原告资格的利益保护范围局限于法律规定的“权利”。在原告资格可诉行政争议方面也展开了广泛的讨论，除了进一步详细探讨具体行政行为的不同类型及特征外，还建议扩大行政诉讼的受案范围，扩展到抽象行政行为、部分内部行政行为等。[5]各国的行政诉讼法也经历了特别许可到一般许可的历史过程。国外行政诉讼原告资格相对于过去已经有了很大的扩展，已成为域外法研究中的常识。行政诉讼原告资格的研究抛弃了过去过于脱离具体问题的研究方式，进入到了各个具体领域。原告资格研究涉及到的具体领域包括对高校行政行为[6]、内部行政行为[7]、股东的原告资格[8]、抽象行政行为、与环境资源相关的行政行为，甚至有关行政事实行为、公安侦查行为等，研究的领域越来越细化；新近关注的焦点集中在行政合同、行政计划和行政强制执行等领域。对各个领域中的具体问题都取得一定共识，例如，理论界一致认为行政合同应当纳入行政诉讼的受案范围。[9]学者们从不同的角度进行研究，为行政诉讼原告资格的完善拓展了思路、打开了视野，提供了有益的理论借鉴。

　　但是，我们也应看到，理论界为完善行政诉讼原告资格提出的方案无法取得共识。有的认为，利益衡量是界定原告资格的“根本方法”，法官在界定原告资格时应当考虑到社会主流价值取向、社会整体的道德情感以及公共政策等因素，也就是与社会需求保持某种程度的一致。[10]有的则认为，应把“合法权益”作为衡量原告资格有无的标准，还有的学者具体提出了发展我国行政诉讼原告资格的具体路径：第一步，人民法院通过典型判例形成若干发展行政诉讼原告资格的规则；第二步，时机成熟时，再通过司法解释确认这些规则；第三步，如果司法解释与法律法规行政解释发生冲突，造成司法权与立法权、行政权相互干扰时，由全国人大及其常委会以制定法的形式加以明确。[11]各家间无法形成完善我国原告资格的共同方案，对于采用“一步到位式”还是“循序渐进式”的完善途径也缺乏共识。

　　为完善原告资格而提出的新理论仍然不能满足实践需要。理论界提出的上述观点远远不足以解决实际问题，其缺陷是明显的。理论界对原告资格规定中的相关术语及其相互关系理解也存在分歧，这种分歧根源是背后的理论观点不同。因此，我国原告资格理论研究中存在的问题归结到一点，就是现有的观点和理论不够成熟，理论上难以得到认同、实践上难以满足要求，迫切要求我们引入新的理论观点完善原告资格的理论。

　　二、行政诉讼原告资格扩大之理论基础

　　（一）我国行政诉讼功能模式

　　所谓行政诉讼的功能模式是指设计行政诉讼制度以及行政诉讼活动所要达到的终极目标而呈现的总体风格。行政诉讼的功能是指行政诉讼制度对社会关系可能产生的影响。尽管学者们对行政诉讼功能有不同的理解，但行政诉讼功能具有保护权利以及实现行政客观法律秩序两个要素是基本认同的。由于世界各国的政治状况、历史阶段、文化底蕴、宗教伦理、地缘环境等因素的不同，各国设计的行政诉讼功能模式，在不同的历史时期和不同国家亦有所不同。因此，行政诉讼之功能，从世界范围内行政诉讼发展的历史及理念看，依功能取向的不同，存在主观公权利保护模式及客观法秩序维护模式两种不同的理想类型。

　　所谓主观公权利保护模式就是指国家设立行政诉讼制度的核心功能在于保障人民的公权利，而客观法秩序的维护只是在保障人民的公权利的范围内附带功能的理想模式类型。在此模式下，行政诉讼的主要功能是保护公民的合法权益。当公民的合法权益受到来自国家的行政侵害时，国家有义务提供帮助。其理论基础是个人主义和自由主义，其逻辑假设就是个人权利优先，把社会看作是个人为了实现本质上属于个人的目的而建构起来的工具。在个人权利优先及注重司法与行政分立的理念下，司法审查的目的被定位为救济权利的法，而不是监督行政的法。主观公权利保护模式为德国目前的通说。除了大陆法系的德国，英美法系的司法审查制度总体上也是主观公权利保护模式。

　　所谓客观法秩序维护模式是指国家确立行政诉讼制度的目的是维持行政客观的公法秩序并确保公法实施的有效性，其功能取向在于协助行政创造或重建行政行为的客观合法性。行政诉讼功能模式是一个国家对行政诉讼价值选择的结果，特定历史时期行政诉讼的价值直接决定并体现于行政诉讼功能中，因而，一个国家的行政诉讼呈现维护客观公法秩序模式是由于这个国家的行政诉讼制度突出监督行政功能的价值选择。客观法秩序维护模式的理论基础是法国社会连带主义法学观点。尽管行政诉讼之客观法秩序维护模式与诉讼的一般规律显得不太协调，但却与产生行政诉讼制度的历史相吻合。从世界范围看，各国行政诉讼制度发展史表明，设立行政诉讼的初衷并不主要是为了保障公民权益，而首先是为了维护客观法律秩序，协调司法权与行政权的关系。

　　行政诉讼应当兼顾个人权利的救济与维护客观法秩序的关系，亦即我国行政诉讼功能模式应当是混合模式，即兼顾主观公权利保护和客观法秩序维护功能模式，但是，二者在其中的地位是不一样的，行政诉讼模式总体上是客观法秩序维护功能模式，同时兼顾主观公权利保护模式的特点，具有宪法学以及行政诉讼法学的理论基础。[12]

　　（二）客观法秩序维护模式下研究行政诉讼原告资格的正当性

　　1.主观公权利保护模式下原告的起诉资格受到限制

　　由于主观公权利保护模式下的行政诉讼的核心功能在于保障公民的公权利，因而主观公权利保障模式下的行政诉讼程序构造具有与其功能相适应的特征。该模式在理念上以保护个人权利为重心，属于主观诉讼的范畴。在此理念下，行政诉讼的程序设计和运作机制主要围绕当事人的权利损害与救济展开。在行政诉讼审理过程中，行政行为合法性问题并非审理的核心，只是给予当事人救济的辅助手段。

　　在行政诉讼入口上，原告资格需要具备受到行政行为法律上的侵害，至少与行政行为具有利害关系。因此，只有公民的主观公权利受到侵害时，行政诉讼的大门始才开启。否则，法院以诉之不合法性不予受理。因此，主观公权利保护模式下行政诉讼具有原告的起诉资格受到限制的特点。

　　2.客观法秩序维护模式下原告提起诉讼的资格限制松懈

　　维护客观法秩序模式下的行政诉讼制度的功能主要在于行政创造或重建行政行为客观的合法性。因此，该模式下行政诉讼的主要目的不在于保护当事人的权利，而在于促进行政客观法秩序的实现。此种诉讼目的应当纳入客观诉讼的理念。在该理念下，行政诉讼的要旨不是当事人的权利或利益是否受到侵犯，而是行政行为的适法性。因而，对当事人起诉资格宽松许多，法院的审理侧重围绕行政行为的合法与否进行。尽管维护行政法治，监督行政行为，客观上可以实现保护公民权利之目的，但当事人是否享有法定权利、法定权利与行政行为之间的关联性等问题不是审理的核心。因此，维护客观公法秩序模式下，行政诉讼运作与主观公权利保护模式的出发点是不同的，司法权的运作空间以及行政诉讼程序构造也有差异。

　　行政诉讼程序的启动，不以原告主观公权利受到侵害为前提要件，赋予个人请求启动行政诉讼程序的地位，从某种意义上说，其目的是借助个人启动诉讼程序以实现行政诉讼制度维护客观法秩序的功能，原告只是扮演参与行政监督者的角色。由于客观法秩序维护模式属于客观诉讼理念，因此，它可以容许更多的启动行政诉讼程序的方式。例如公益诉讼、团体诉讼、机关诉讼、公民诉讼等诉讼类型在原告资格问题上相对宽松。原告资格最大化的理想状况就是，可以容许由检察机关主动发动司法审查。因此，客观法秩序维护模式下行政诉讼具有原告提起诉讼的资格限制松懈的特点。

　　3、客观法秩序维护模式之理论价值：放松行政诉讼原告资格限制

　　客观法秩序维护模式下，原告资格问题相对宽松，行政诉讼程序的启动，不以原告个人主观公权利可能受侵害为前提要件，并容许更多的启动行政诉讼程序的方式，甚至可以容许由检察机关主动发动司法审查。从世界范围看，各国行政诉讼制度对原告资格的规定都经历了一个从限制到逐渐放宽的过程，原告资格标准基本上走了一段从“法定权利”到“法律上权利”再到“利害关系人权利”直至“公共利益”标准的历程。1989年我国颁布的《行政诉讼法》对行政诉讼原告资格做了严格的限制。这是与当时历史背景相吻合的。但是，随着社会发展，人民法院审判能力以及公民权利意识不断提高，这种限制束缚了行政诉讼的发展。尽管最高人民法院的司法解释对原告的资格做了扩张性解释，把原告资格拓宽到利害关系人诉讼标准，但与客观法秩序维护模式相匹配的宽松的原告资格尚有差距，仍然有进一步放宽原告资格的必要。例如：近年来，公益诉讼中由于原告不具备主体资格而被驳回起诉的现象就值得我们反思。事实上，尽管这些案件的原告败诉了，但对社会的变革仍然具有积极作用。公益诉讼往往具有保障人权、保护公共利益、扩大公众参与和推动社会变革的意义。所以，我们认为，既然我国行政诉讼定位于客观法秩序维护模式，很有必要放松行政诉讼原告资格限制。

　　三、 我国行政诉讼原告资格制度的未来展望
涉外经济活动中的知识产权保护问题

樊永富律师
(南京知识律师事务所,210009)

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世界经济已经进入知识经济的时代，如果说农业社会的最大资源是土地、工业社会的最大资源是有形资本的话，那么当今社会的最大资源就是知识产权这一无形资产。作为世界经济组成部分之一的中国经济同样也不可能背离这个规律。在当前我国依托对外开放、积极引进外资、努力开展对外经济技术合作、多层次全方位开展的涉外经济活动过程中，产生、激化了大量的有关保护知识产权及开展知识产权战略的问题。如何早日发现、透彻分析、圆满解决这些问题成为我们能否在涉外经济活动中确保自身经济安全与经济利益的关键性焦点。
知识产权就是一切人类智力活动的成果权，也叫做智慧财产权，主要包括包括专利权、商标权、著作权以及反不正当竞争中的商业秘密（专有的技术信息与经营信息）等。随着TRIPS协议在GATT的乌拉圭回合谈判中的达成，知识产权问题在世界贸易中的地位得到了进一步的凸现，成为当代国际科技与经济合作的基本环境条件之一。虽然我国目前还尚未完成入世谈判，但是在涉外经济活动中知识产权保护问题时时刻刻都摆在我们面前。在过去的涉外经济活动中对于知识产权问题，我国的企业吃了大量的亏、受到了很大的损失，其教训是深刻的。但是，由于在全社会没有真正确立起知识产权意识，绝大多数的企事业单位，尤其是其中起决策作用的企事业单位领导，仍然没有将有利于本单位长远发展的知识产权战略问题放在应有的位置上。在行将“入世”之时，对知识产权一向陌生的国内大多数企事业单位来说，尽快熟练掌握知识产权国际游戏规则是至关重要的。反之，在我国市场经济发展的新环境中和“入世”在即的大趋势下，我国企业如果缺乏足够的认识，不懂得如何把经营战略的重心放到注重知识产权法律保护的基点上，就会苦无对策，坐失良机。通过本次调研，发现了许多具有共性的问题，值得加以总结并迫切地需要相关的企事业单位及时采取有力措施加以解决。本文从涉外经济活动的主要类型入手，分析在该类活动中出现的典型的知识产权问题并相应地提出有关的建议或对策。
一、 引进外资中的知识产权问题
积极引进外资以及先进技术，开展技术、产品的进出口贸易，是加快企业技术进步和搞活企业经济的重要内容和途径。在引进外资的过程中，由于我国某些企业或相关部门不懂得知识产权制度的专有性、地域性、时间性原则，往往急于达成引资的协议而忽视了对外方提供的、作价入资或许可使用的专利、商标、商业秘密等知识产权的审查核实，无端地多支付了本不应支付的大笔费用，使中方受到损失、合资企业处于被动。
1、 知识产权的有效性问题
正如我们所了解的那样，知识产权是具有地域性、时间性、无形性的权利，在一国有效的知识产权不一定在另外一国就必然受到保护。除商业秘密外，知识产权都是在一定期限里的权利，而不是永久的权利。在引进外资中，中方往往盲目迷信外方宣传的其技术有多少多少项专利、专有技术如何先进、如何独家所有，而不认真考察核实协议中所涉及到的知识产权的有效性问题，使得外方抬高出资的作价评估先期获得了额外的收益。
其主要表现方面有：
A、 用已经进入公有领域的过期知识产权（专利）冒充处于保护期的知识产权（有效专利）
在引进外资的过程中，外方利用中方对新技术的不熟悉及对外方的盲目迷信，故意将过期的知识产权（主要是过期专利）也作为转让或许可的标的，使中方为本已处于公有领域的任何人都可以免费使用的东西支付转让费或许可使用费。
例如，我国的某汽车厂在与外商进行合资谈判过程中，外方提出技术入股方式的具体方案，以其中的97件专利技术，共折合1600万美元入股，由于这家企业不懂得专利法，没有了解这些专利技术的法律状态就草草签约。直到后来才得知，97件专利技术中的23件专利是过期的，还有29件专利已临近到期，13件则刚刚申请中，真正算数的专利只有32件，占总专利数的33%，也就是说2/3的专利是不能折算股金投资入股的，该企业吃亏上当，追悔莫及。
对于这种情况，其实中方完全可以避免，只需要在合同谈判时由外方提供有效的知识产权证明文件，同时自己或委托法律服务机构查询该知识产权的权利状态即可避免。对于经常发生的转让过期专利的问题，通过专利联机检索就可有效防止。
B、 要求对已经处于公有领域的所谓“专有技术”支付费用
该种情况类似于过期知识产权问题，只是由于属于商业秘密范畴的“专有技术”的时间性是由其自身的保密状态的持续时间所决定的，所以一旦由于某种原因（非受让方的原因）而处于公开状态，则该专有技术即属于公有技术，任何人都可以无偿使用，作为受让方有权不再支付使用费。在引进外资过程中，由于中方对相关技术的发展跟踪不紧，导致外方将公有技术作专有技术高价转让或许可我方使用，给我方造成损失而外方已先期收回成本甚至已经先期获利。
C、 没有分许可权而许可
由于知识产权的专有性特征。除非权利人授权他人有分许可的实施权，则任何人无权许可他人实施权利人的知识产权。如果外方对其许可中方使用的知识产权（主要表现为专利、商标）并不享有分许可权，且并非是该知识产权的权利人，则其许可中方的行为超越了其权利范围。致使中方在使用了该项知识产权之后必然将会成为侵权人，到时中方将要承担侵权责任，尤其是在中方将产品销往权利产生国时，更会给中方造成重大损失。
例如，在前些年，我国的一些电视生产厂家从日本引进了许多彩色电视生产技术和生产线，其中包括一些专利技术。但这些从日本引进的技术中，有相当一部分专利技术并不属于日本厂商，而是日本厂商从美国RCA公司购买的。但在谈判时，日本没有提及这方面的情况，而我国的许多生产厂家也没有经验。在谈判、签约时没有考虑到引进技术中涉及的第三方的专利的问题，没有写上效力担保条款，明确双方在涉及第三方专利时的权利、义务和责任。致使在我国彩电市场趋于饱和，许多厂家在积极寻求彩电出口创汇而出口到美国和西欧一些国家时，美国RCA公司就向我方提出侵权和赔偿要求，要求和我方进行专利许可谈判，否则这些彩电不能进入美国和西欧市场，从而使我国企业的利益受到很大损失。
对于出口中存在的知识产权问题我们将在第三部分详述。
D、 要求国内企业对其在国内并不享有权利的外国知识产权支付费用
外方经常利用中方在知识产权地域性问题上存在的模糊理解，要求中方对外方在中国国内并不享有权利的外国知识产权支付使用费。而根据知识产权的地域性特征，在一国受保护的知识产权并不必然在另外一国同样受到保护或受到同样的保护。所以对于一些已经过了优先权期限的外国知识产权（主要是指外国专利），中方完全可以免费拿来使用而无须支付任何许可使用费（权利金），如果外方对此要求权利金就是外方对中方的一种盘剥行为，在以此作价出资时就是一种变相的虚假出资行为。
但是，如果我国企业生产的产品主要是外销到该受到知识产权保护的国家的话，外方要求支付知识产权使用许可费的要求就是完全合理合法的。反之，如果产品只是在国内销售且外方的知识产权已经过了优先权期限而不可能在中国境内获得知识产权的话，外方的要求就是完全没有道理的。
2、 在投资中利用将相关知识产权分割转让的方式进行控制
外方为了在经济上达到控制中方或合资企业的目的，同时避免过于引人注目或投入过多产生风险，而往往抛弃那种以股权控股方式加以控制的做法，转而采取在知识产权方面加以控制。由于合资企业中往往采用的是外方投入或许可使用的技术，其知识产权控制方式更能达到以小投入达到强力控制的目的。外方对此经常采取的方式是将相关的知识产权分割转让或许可：或只转让、许可中方使用其某主项目专利技术而不转让、许可必须配套使用的专利技术，保留部分不转让或转让给其自己的外资公司，使得受让方的配件来源或原料来源被外方垄断或控制，受让方只得受制与人；同样地，外方或只转让、许可中方使用专利技术而不转让、许可使用相关的专有技术，使得受让方依此技术生产出的产品在质量上不能与完全由外方自身生产的产品一致，致使在市场竞争中出于劣势。由于工程项目已经完全启动生产，外方往往再次向中方兜售其相关技术，而中方迫于市场形势，如不购买其相关技术则先期的投入不能发挥预期的效用，在此压力下中方只得屈从于外方。
3、 将侵权技术或产品到国内投资生产
由于世界各国对知识产权保护工作的日益加强，尤其是在发达国家知识产权保护已经被放在战略性的高度上，行政执法部门及司法部门对知识产权侵权行为的打击都是不遗余力的。于是某些不法商人在其本国实施侵权行为的风险也就越来越大，他们为了规避风险往往持侵权技术或产品到外国投资生产。按照知识产权地域性的特征，如果它国的权利人未在中国获得保护，则以此种方式生产出的产品或使用的方法在中国境内并不侵犯他人权利，对此我们往往还可以接受。但是这种方式给中方或合资企业带来极大的风险，风险主要存在于以下几个方面：
1) 产品出口存在风险
由于是通过侵权技术所生产出的产品，所以该产品不能越出国境。一旦产品出口到权利人享有权利的国家或地区境内时，就成为侵权产品而将面临侵权诉讼，其后就是高额的侵权损害赔偿，生产企业往往得不偿失。如果企业当初就是为了出口外销的目的而建立的，则该目的将永远没有实现的可能。
2) 企业扩大生产存在风险
由于知识产权制度中存在着优先权制度（主要是指专利和商标），权利人只要在优先权期内，则随时可能依据优先权原则在国内相关的知识产权管理部门获得知识产权的行政授权并可立即主张权利。那么自此我方不仅不能出口到国外，而且在本国市场中也失去了继续扩大生产的可能。依照先用权原则，享有先用权的一方只能在原有的规模及范围内继续使用，否则就构成侵权。
3) 引资环境存在风险
在引资环境方面，硬件条件是问题的一个方面，软件环境条件是问题的另一个方面且越来越受到外商的重视。作为软件环境的重要构成要件的知识产权保护环境方面，外商历来是非常重视的。其不会将花费大量时间与成本的知识产权投入到一个不能保护其权益的国家和地方，如果某处对于知识产权侵权行为持放任态度，那么我们可以发现外商除了投资设立劳动密集型的企业外不会在该处投资设立真正的技术密集型企业。那么作为我方对外开放意图之一的引进外国先进技术的初衷就根本不可能达到。
一旦某处是知识产权“侵权者天堂”的恶名远扬时，引进合法诚实外商的机会也就彻底丧失了。它对我国的国际声誉将造成极大的损害，因为放任侵权技术投资的行为就类似于一种收脏、窝脏行为，我方本意是引进外资及其先进技术，但实质上却是让恶意的侵权人获得了本不属于它的好处，同时我们自己又背上了侵犯他人知识产权的恶名。
对于此类问题的对策，我方应做到：
首先是在引进外资的合资、合作，技术许可使用、转让协议中明确约定知识产权权利瑕疵担保责任条款，写明外方出现以上问题时，应对中方或合资公司承担何种责任。
其次是在谈判过程中，中方要严格审查外方提供的知识产权证明文件的真实性、知识产权权利的范围、期限及其有效性。
第三是一定要自己亲自或委托专业的知识产权法律服务机构查询与协议涉及的知识产权相关的知识产权的法律状态、内容，做到心中有数，作为谈判中的极为重要的筹码。
二、 在对外合资合作中我方知识产权应保护而未保护的问题
在对外合资合作过程中，中方对自己所有的知识产权应加以保护而未作任何保护工作的问题尤其严重，由此而导致的国有资产流失的数额也特别可观。而且由于知识产权的无形性，这种无形资产的流失比有形资产的流失更不易引起人们的注意与重视，在等到问题完全暴露在人们面前的时候，所造成的损失已经非常巨大且不易挽回。这种损失的影响是长期性的，严重的会影响到一个企业、产业的兴亡。它给我国自身的经济安全是一种极其严重的破坏，不容我们对其有任何的忽视。此类问题主要表现在以下几个方面：
1、 技术流失问题——自有传统产业为了扩大规模而将技术作为投入引资而被外方带走
我国自有的传统产业为了扩大生产规模，而将技术投入作为引资的条件。但在对技术既没有在国内申请专利保护，也没有在产品的主要出口国申请专利保护，同时在引姿过程中也没有在合同中以及实际的操作中将其作为商业秘密（专有技术）加以强有力的保护。往往在引进外资时疏于防范而被外方掌握了关键技术、甚至于带走了全套的技术资料，使得外方即使没有中方参与的情况下也能够独立生产，结果就是外方抛开中方而使中方丧失了优势的市场竞争地位。典型的事例就是我国当年的“景泰蓝”技术以及“宣纸”技术的失密事件。
为了防范该类技术流失风险，中方应分析技术方案，考虑专利技术保护与专有技术保护方式对技术方案个案的利弊。对于应采取专利保护的应积极将相关的技术方案在国内以及产品的主要出口国申请专利，同时应适当保留在产品工艺、最佳实施效果方面的技术秘密；而对于不适应专利保护或不愿采取专利保护的技术方案应做好保密工作、完善商业秘密保护措施。在与外商谈判过程中，首先应按照国际惯例与其签订“商业秘密保护协议”以及谈判不成功时的“不使用协议”，必要时可以要求对方提供相应的有效的担保。
2、 商标淡出问题——原有的著名商标被淡出而丧失市场利益
一个国家，没有几个国际驰名商标和国际名牌，就难以成为经济强国。正是万宝路、可口可乐、IBM、松下、日立、奔驰、宝马、雀巢、皮尔·卡丹、人头马这些国际名牌商品，把美、日、法、德等国家推向了经济强国的宝座。改革开放十几年来，中国的经济发展迅速，成就举世瞩目。然而，令人十分遗憾的是，我们不但没有走近国际名牌，保住我们的驰名商标和名牌产品，反而是大量丧失和消失了。
近些年来，随着无形资产流失的日益严重，人们逐渐意识到了涉外经济活动中的商标淡出问题，相关案例在媒体上也时有报道。我国原有的著名商标在涉外经济活动中被外方有意识地淡出市场的案例层出不穷。外方为了在竞争中排挤掉中国厂商，满足其占领中国市场的需要，往往有意识地选择我国相关市场上具有较高知名度的或者知名的厂商进行合资，并借口其品牌是世界知名品牌，使用其品牌有利于开拓市场、打开销路等理由，在合资等协议中一揽子地许可或限定中方或合资企业使用其商标。而中方原来通过几十年创造的名牌在外方的刻意安排下在几年之内就被洋品牌完全取代，为此丧失了市场利益。更为迫切的是，一旦相应的外方品牌的商标许可协议到期，中方将面临极为尴尬的境地——继续使用则面临高额的许可使用费且永远受制于人，不使用则要重新投入巨额资金打造品牌且不一定成功、在与洋品牌的竞争中处于劣势。