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中国公司应对海外诉讼的策略与管理/阚凤军

时间:2024-07-22 00:05:08 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8867
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中国公司应对海外诉讼的策略与管理

阚凤军


  随着中国企业与国际市场融合加深,商业联系越发紧密,海外遭遇到的各种法律纠纷也逐渐增多,许多企业,特别是出口外向型企业不得不面对和处理海外诉讼。考虑到海外诉讼程序的复杂性、风险的不可预知性等因素,我国许多企业对于海外诉讼采取“不应诉”的策略,同时也缺乏对海外诉讼预防与管理,最终失去了许多抗辩机会及实体权利。尤其值得注意的是,一些国家在中国公司拒绝出庭的情况下所作出的缺席判决结果,可能导致中国公司在未来进入该国或地区的市场的重大不利障碍。

  本文结合以往涉外诉讼之工作经验,就中国公司应对海外诉讼的管理提出提纲式的建议,供相关企业参考。

一、企业关于海外诉讼法律环境的风险分析

企业法律人员可能从以下几个方面或纬度进行风险分析:
1、企业的类型,该企业是国有企业、民营企业或其它;
2、企业的产品,如直接面对消费者的家用电器、汽车还是直接与大的运营商、大公司直接发生业务联系的电信服务提供等;
3、企业的规模,大型集团企业、中小型生产企业等;
4、海外市场的重要性,企业运营严重依赖某一国的市场还是能够成功进行多元化出口,分散风险;
5、企业高层领导法律意识,特别是对于海外诉讼的认知能力及重视程度。

二、中国与主要出口国家之间的双边或多边协定等法律调研

1、中国与该国家或地区之间已经缔结的双边及多边协定;
2、中国与该国家或地区共同参加的某国际公约;
3、第三国与该国家与地区参加的协定或条约等
4、中国关于境外送达、境外判决的承认与执行。

三、海外诉讼前期管理

1、争议可能产生或产生后的早期分析与管理;
2、争议引发诉讼的可能性评估与分析;
3、诉讼的基本应对策略及结果对企业运营的影响;
4、诉讼费用及律师费用的预算。

四、海外诉讼过程管理

1、外部律师的人证、聘请与管理;
2、诉讼过程的了解与掌控;
3、诉讼费用的控制与过程监控;
4、适时和解与谈判策划;
5、企业面对不利局面的整体应对方案。

五、诉讼判决的后期管理

1、判决结果的执行;
2、判决结果的抗辩;


阚凤军 kanfengjun@126.com
020-28337942/13924073030
广东安华理达律师事务所
四川大学 法学 学士

聊城市人民政府办公室关于印发《聊城市社会综合治税工作考核奖惩暂行办法》的通知

山东省聊城市人民政府办公室


聊政办发〔2005〕44号


聊城市人民政府办公室关于印发《聊城市社会综合治税工作考核奖惩暂行办法》的通知


各县(市、区)人民政府,经济开发区管委会,市政府有关部门:
新修订的《聊城市社会综合治税工作考核奖惩暂行办法》已经市政府研究同意。现印发给你们,望认真遵照执行。



聊城市人民政府办公室
二○○五年五月十九日


聊城市社会综合治税工作考核奖惩暂行办法


为加强税收征收管理,坚持依法治税,保证地方财政收入持续稳定增长,切实提高财政收入占GDP的比重和税收收入占地方财政收入的比重,实现经济与税收的协调增长,制定本办法。
一、考核原则
(一)实事求是、客观公正原则。以事实为依据,全面客观公正地反映和评价各部门综合治税的工作实绩。
(二)明确职责、公开公平原则。根据各部门在综合治税工作中应承担的责任与义务,严格考核程序,公正公平地进行考核,考核结果定期公布。
(三)奖惩结合、激励促进原则。根据年度考核结果实施奖惩,充分调动各部门、各单位积极性,促进各项工作深入开展。
二、考核对象
主要考核省政府和市政府确定的有税收协作配合任务的部门和单位,包括计划、建设、财政、公安、工商、技术监督、物价、经贸、交通、水利、公路、民政、文化、教育、卫生、劳动保障、国土资源、房产管理、农业、统计、人行、外汇管理、科技、国有资产管理、招商、对外经贸、黄河河务等部门、单位及石油、煤炭、水泥、盐业等行业主管部门。
三、 考核内容及标准
(一)考核内容
向税务部门提供涉税信息情况,代征、解缴税款情况,税收票证管理情况等。
(二)考核标准
1.工商、技术监督部门
(1)工商部门每月终了后20日内向同级税务部门提供工商企业和个体工商户开业、变更、注销、吊销登记信息,做到真实、全面、及时,每季度终了后20日内与税务部门核对登记户数并交换登记底册。技术监督部门应将核发《组织机构代码证》信息和备案的技术开发、转让合同等信息于每季度终了后20日内向同级税务部门传递。
(2)在行政服务中心大厅设立的工商、技术监督服务窗口,要积极配合税务服务窗口加强业户税务登记管理。
2.民政、文化、教育、劳动保障、卫生、科技部门
对各类新办社会团体、民办非企业单位、福利企业;外来演出单位及个人、各类音像、网吧、放映厅;校办企业、民办学校;劳服企业、下岗再就业人员;营利性和非营利性医疗机构;高新技术企业等企业、机构进行严格资格核查,使其符合认定资格,并于每季度终了后20内与税务部门实行信息传递。科技部门还应提供技术合同的认定登记及审核等情况。
3.计划、经贸、统计、交通、水利、公路、黄河河务等部门
(1)每季度终了后20日内向同级税务部门提供基建投资项目、技改投资项目、规模以上分户工业企业产品销售收入、利润等主要经济指标和其他相关经济指标以及交通、水利、公路建设项目、河道工程及投资计划等涉税信息资料。
(2)交通、水利、公路黄河河务部门要积极与税务部门签订代征税款协议,按规定足额代征税款,及时将代征税款解缴入库,并按规定领取、使用、保管、结报税收票证。
4.建委系统
(1)建设部门应于工程承揽、中标合同签定后20日内向同级地税部门提供工程招标项目资料,每月终了后20日内提供建筑工程施工许可证发放、已备案的外来建筑企业以及城市拆迁等情况。
(2)对不提供地税部门核发的委托代征税款证书的建设单位,不予核发施工许可证。
(3)在行政服务中心大厅设立的建委服务窗口,要积极配合税务服务窗口加强对外来施工企业的登记管理,做到凡在建委窗口办理注册登记的业户全部办理税务登记。
对各建设单位(包括中央、省驻聊单位),主要考核以下内容:
(1)自与施工企业签订工程承包合同之日起30日内,与地税部门签订委托代征税款协议书,在核拨工程款时代征税款。
(2)在工程竣工决算前,预留未拨付工程款不低于应纳税款两倍以上的资金,确保税款不流失。
(3)凭施工企业提供的合法建筑业专用发票结算工程款。
(4)足额代征有关建筑业地方税收,及时入库代征税款,按规定领取、使用、保管、结报税收票证。
5.国土资源、房产管理部门
(1) 每月终了后20日内向同级财政、税务部门提供土地使用证和商品房预售许可证发放、土地转(出让)、房产和土地使用权权属变更、房屋交易和租赁等有关涉税信息,做到真实、全面、及时。
(2) 转让土地使用权和销售不动产,未从地税(财政)部门取得完(免)税证明和合法的销售不动产专用发票的,不予办理权属变更手续。
6.公安、交通、农业部门
(1)向地税部门提供所管车辆明细资料情况,做到真实、全面、及时。
(2)与地税部门签订代征税款协议,及时足额入库代征税款,按规定领取、使用、保管、结报税收票证;集中办理车船年检时,应积极为地税部门设立专门车船税征收窗口,并提供必要办公条件。
(3)凡按规定未办理车船使用税完(免)税手续的,不予办理车辆营运审验、年审手续。
7.财政、物价部门
(1)积极配合税务部门开展行政事业单位收费应税认定登记工作。
(2)与税务部门签订委托代征财政拨款项目建筑安装业营业税、行政事业性收费营业税协议书,及时解缴入库代征税款;代征由财政支付工资人员的个人所得税,按规定领取、保管、使用税收票证。
(3)行政事业性收费年审时,做到足额代征有关税收。
8.国有资产管理部门
国有资产管理部门批准的兼并、划转、改组改制以及大中型企业主辅分离等企业信息,应及时传递给同级税务机关。
9.人民银行和外汇管理部门
应于每季度终了后20日内向同级税务部门提供非贸易及部分资本项目下对外付汇等情况。
10.招商局、对外经贸部门
招商局、外经贸部门应于每季度终了后20日内向同级税务部门传递招商引资重点项目和投资金额信息、新办外资企业批准证书发放及外商投资项目等信息。
11.石油、煤炭、水泥、盐业等行业主管部门
各行业主管部门应于每月终了后20日内向同级税务部门提供产品的生产、销售、结存等情况。
四、奖惩措施
(一)对在综合治税工作中成效突出的部门、单位,由市政府通报表彰,授予“综合治税工作先进单位”荣誉称号。
(二)对荣获“综合治税工作先进单位”的部门、单位,由税务部门会同财政部门提出意见,给予一定的资金奖励,专项用于奖励协税护税人员或补助协税经费。
(三)对代征税款的部门和单位,按代征税款的一定比例提取补助经费。
(四)有下列情形之一的部门、单位,予以通报批评:
1. 领导不重视、措施不得力,没有落实专人负责的;
2. 不按规定向地税部门提供有关涉税信息资料,或涉税信息内容严重失真、时间滞后,导致控管不力、税款流失的;
3. 在资格审查、办理变更手续、年检年审等工作中不按规定程序办理,造成税款流失的;
4. 未按规定代征税款,造成税款严重流失的。
(五)在领取、使用、保管、结报税收票证中违反规定,造成税收票证丢失和损失的,依法予以处理。
(六)违犯税法、触犯法律的,依法追究责任人员的法律责任。
五、组织实施
综合治税工作纳入政务督查考核范围,按年度进行总结表彰。考核奖励由市税务部门会同财政部门提出意见,报市社会综合治税领导小组审核同意,经市政府批准后兑现奖惩。
各县(市、区)可根据本地情况参照执行。


以和谐审判探讨未成年人犯罪刑事和解的意义

陈宝军


  在刑事审判中发现,未成年犯罪在整个犯罪数量中的比重不断上升,其中既有家庭、社会等外部因素的影响也有未成年人心理不成熟因素的影响。从未成年所犯的罪名来看多是盗窃、抢劫、故意伤害等,由于未成年具有好奇、冲动的特点,做事不计后果,所造成的社会危害一般都比较严重,要么属于刑法中的严重情节要么造成被害人重伤,所以按照法律规定这些都应当被判处有期徒刑以上刑罚。这些未成年人大多正在读书,如果一旦把这些未成年判处有期徒刑,就会对他们的一生造成无法弥补的损害。在构建和谐社会的大背景下,法院解决纠纷不仅要注重“案结”更要注重“事了”,即要寻求法律效果和社会效果的统一。面对这种问题,笔者认为可以通过和谐审判的方式解决未成年人犯罪的问题,做到既保护被害人的利益又维护了被告人的利益,从而维护社会稳定、社会和谐。在审判阶段引入刑事和解就是我们采取的一项重要的举措,我们既要引用和探索刑事和解的形式也要引用和探索刑事和解的实质,所谓审判阶段刑事和解是指在刑事审判阶段,被害人与犯罪人在法官的主持下,自愿就被害人补偿进行对话、协商,使犯罪人责任承担具有轻缓化的一种犯罪处置方式。审判阶段刑事和解的定义具有以下基本内涵:
  一、审判阶段的刑事和解是一种犯罪处置方式。按照传统刑罚观,刑罚的根据主要有报应刑论和目的刑论,报应刑论强调善有善报,恶有恶报,刑罚就是对犯罪分子做坏事的一种报应,目的刑论强调刑罚的主要目的是一般预防和特殊预防的统一,即使实施了危害社会的行为的人承担刑事责任,防止其以后重新犯罪和防止那些尚未犯罪的人走上犯罪的道路。不管是报应刑论还是目的刑论都可归纳为刑罚裁量和刑罚执行这两个方面。而刑事和解的提出突破了传统的刑罚方式,它是以传统的刑罚为基础,吸纳了新的方式,例如在我们在实践中发现有的被告人家庭条件不好,通过协商确定,被告人给受害人种植、收割庄稼,帮受害人做房子等等方式。通过社会矫正来取代对人身自由的限制,这些也可以作为犯罪处置的一种方式。
  二、刑事和解是发生在审判阶段,由法官作为中间人。既然案件移送到了法院,大部分案件经过公安机关的侦查和检察机关的审查起诉,基本上确定了被告人有罪,在这种情况下,如果被告人自愿认罪,可以更容易的与被害人达成和解协议。笔者认为,在审判阶段更有利于刑事和解,理由是不管是侦查机关还是检察机关它们都是站在被告人的对立面,尽量最大可能的追究被告人的刑事责任,而法官是公正的化身,法官不偏不倚的地位决定了能够中立的对待被告人和检察机关,在被告人和被害人心中树立了公正的信念。同时由法官作为中间人主持刑事和解也体现了司法在处理纷争中的作用,有利于平衡被告人、被害人和国家的利益和地位。需要指出的是,法官在刑事和解中的作用只是做被告人、被害人的思想工作,释明法律规定与利害关系,使被告人与被害人在自愿合法的基础上达成刑事和解协议,法官不得使用胁迫、诱导的方式迫使被告人与被害人达成刑事和解协议,在实践中主要通过“圆桌审判”、被害人叙说的方式促使和解协议的达成。具体法官该怎么做还有待于理论界和法律实务界作进一步的探讨。
  三、审判阶段刑事和解的内容是被害人与被告人自愿的进行对话、协商。通过对话、协商达成刑事和解协议,使被害人得到物质赔偿和精神损害赔偿,使被告人得到被害人及其家人的原谅从而得到轻缓化处理。美国犯罪学家约翰•R•戈姆在《刑事和解程序:一个实践和理论架构的考察》一文中提出“叙说理论”(Narrative Theory),叙说理论认为,被害人叙说是一种有效的心里治疗方式,被害人在法官的主持下,在和解的过程中向被告人和法官讲述被害的经历,能够降低其恐惧和焦虑,而且还能在思想上教育加害人,使其认识到自己所造成的损害,能够时刻的体会到自己行为的严重后果,从而使其真诚的认错、觉悟,不再犯罪,积极赔偿被害人,有利于实现恢复正义。
  四、审判阶段刑事和解的结果是使被告人的刑事责任得到轻缓化处理。所谓轻缓化,是指法官对犯罪人的判处比一般情况轻的刑罚,主要表现在“轻”和“缓”上,“轻”强调从轻、减轻或者免于刑事处罚,“缓”强调积极使用缓刑。在《最高人民法院关于构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第18条提出,对于轻微犯罪等,主观恶性小、人身危险性不大,有悔改表现,被告人认罪取得被害人谅解的,尽可能地给他们改过自新的机会,依法从轻、减轻处罚。另外对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件,应被害方的过错行为引发的案件,案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件,应慎用死刑立即执行。从以上可以看出,对符合刑事和解案件的被告人轻缓化处理是有现实依据的。需要指出的是,法官在对刑事和解的被告人进行轻缓化处理的过程中必须在法律规定的幅度内进行裁量,例如我国刑法第263条关于抢劫罪的规定:以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。除了具有减轻情节之外,笔者认为法官不应超过法律规定的底限,即法官不能判决二年有期徒刑更不能判决一年有期徒刑,这时要使被告人得到轻缓化处理法官可以通过判决三年有期徒刑缓期三年执行的方式判决,从而使被告人与被害人服判,也可以防止检察院抗诉。当然,我国刑法第17条规定已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或减轻处罚,所以对于未成年犯罪人可以在法律规定的幅度以下作出判决。笔者主要从受害人、未成年犯罪人以及国家和社会的视角来讨论以和谐审判方式解决未成年人犯罪的意义。
  首先,刑事和解对受害人的意义。对于被害人来说,通过刑事和解不但可以确保其实质利益,而且还能弥补精神上的损害,有助于被害人之再社会化。首先,刑事和解能最大限度的使受害人获得物质赔偿。受害人所遭受到的人身损害和财产损害虽然在现有的法律制度中有刑事附带民事赔偿的制度,但是从实际的效果来看,并没有发挥很好的作用,被告人被判刑后,自认为已经对自己的行为付出了代价,在大多数情况下,他们根本就没打算进行民事赔偿,根本就没有赔偿的意愿,从而拒绝经济赔偿责任的承担就成为一种合理化的选择。而刑事和解就解决了这一问题,刑事和解要求被害人和未成年犯罪人在法官的主持下达成刑事和解协议,由于未成年犯罪人是否对被害人实行赔偿或者是否致力于赔偿将影响到对其的实体处理,所以未成年犯罪人及其法定代理人在赔偿方面往往会有一个积极的态度。刑事和解协议是由法官主持双方当事人合意的结果而不是强行的司法判决,这样一方面未成年人犯及其法定代理人会积极的履行赔偿;另一方面,受害人可以得到最大限度的赔偿。其次,刑事和解有利于恢复受害人的精神损害。在传统的刑事诉讼中,通过国家对犯罪人的刑罚处罚,被害人的报应情感得到一定的满足,愤怒情绪得到一定的宣泄。但是,对于其造成的心理障碍确实无法得到修复的,其实被害人不仅需要物质上的恢复还需要心灵上的恢复,而针对未成年人犯罪的刑事和解就是在相对和平的“圆桌会议”下,在融洽的氛围中采用叙说、赔礼道歉等方式使受害人受伤的心灵得到恢复。再次,刑事和解有利于被害人与未成年犯罪人及其他朋友、同学重新建立友情,有利于重新回归社会。被害人及其法定代理人与未成年犯罪人及其法定代理人以及在他们双方的亲属、老师参与下,在法官的主持下,在相对和平的氛围中达成和解协议,使双方当事人重归于好,当然就有利于被害人与未成年犯罪人及其他朋友、同学重新建立友情,有利于重归社会。
其次,刑事和解对未成年犯罪人的意义。首先,刑事和解有利于使未成年犯罪人得到轻缓处理,特别是避免受到重刑罚的处理。在传统的刑罚中,未成年犯一旦被判有期徒刑关押在监狱或者看守所或者未成年管教所就会产生种种问题,例如,有的未成年犯罪人之间会交叉感染,不但没有达到改造的目的反而学会了一些犯罪的“本领”;有的未成年人因刑罚处罚,对社会产生仇视心理,刑满释放后重新犯罪报复社会。在刑事和解中,未成年犯罪人通过接受被害人及其法定代理人和相关人员的谴责,向被害人赔礼道歉,真诚谢罪、悔悟,以及赔偿或者其他物质补偿的行为或者通过缓刑的方式来承担刑事择,从而有利于未成年犯罪人的轻缓化处理,特别是免受严重刑罚的处理。其次,刑事和解有利于更好的感化、教育未成年犯罪人。在传统刑事处理模式中,教育功能是通过刑罚实现的,是一种强制教育;而在审判阶段的刑事和解中,则是以对话交流来实现教育的。一方面,刑事和解融洽的环境使加害人消除了一些误解和歧视;另一方面,未成年犯罪人与被害人就犯罪影响进行讨论,使犯罪人更加能够深刻认识自己犯罪行为的严重后果,以及给他人带来痛苦的程度,在促使其真诚的悔悟方面具有更好的效果。再次,有利于未成年犯罪人重归社会。刑罚的目的论者认为刑罚是国家为了排除犯罪者,保卫社会而采取的一种手段,包括将不能改善者与社会隔离,对有改善可能者进行教育、改造,使之作为善良的社会人能够复归社会。正如我国台湾学者林山田教授所言,刑罚权的界限与行使,应以犯罪人再社会化的需要为依据,刑罚的宣告与执行应能作为犯罪人再社会化的手段。因此惟有符合再社会化原则的刑罚,方是有意义而有必要的刑罚,一切足矣阻挠犯人再社会化之目的的构想的刑罚应尽量避免。刑事和解能尽量减少涉入刑事诉讼,尽量避免羁押的理念,有利于未成年犯罪重返社会,控制与预防重新犯罪,是其再社会化的一个新途径。
  再次,刑事和解对国家和社会的意义。首先,刑事和解是贯彻宽严相济刑事司法政策的一个具体举措。宽严相济的刑事政策,是党的十六届六中全会对当前司法工作提出的明确要求,也是党和国家在新的历史条件下,通过总结长期以来打击犯罪、预防犯罪的经验而得出的重要结论,其基本要求就是,要根据犯罪的具体情况,实行区别对待,做到该宽则宽,当严则严,宽严相济,罚当其罪,打击和孤立极少数,教育、感化和挽救大多数,最大限度地减少社会对立面,促进社会和谐稳定,维护国家长治久安。对未成年犯罪人毕竟要以教育为主,针对未成年犯罪人,刑事和解就体现在“该宽则宽”的一面。其次,刑事和解有利于提高司法效率。公正与效率是人民法院工作的两个永恒主题,也是司法的核心价值所在,“迟到的正义非正义”这句法谚告诉我们人民法院处理案件要提高司法效率。在司法资源有限的前提下,为了更好地完成诉讼任务,就必须高效利用有限的司法资源,刑事和解的突出优点就在于可以极大提高诉讼效率。对于双方当事人家庭条件都不好的情况,对被害人医药费的赔偿的判决就可能成为空判,这样被害人很难在短时间内获得赔偿,而刑事和解是在双方合意的基础上达成的,未成年人犯罪人的家人就会想尽一切办法积极主动的赔偿被害人,从而使被害人获得赔偿的时间就大大缩短了,所以说刑事和解有利于司法效率的提高。再次,刑事和解有利于化解社会矛盾,是贯彻“三项重点工作”的重要举措,进而有利于构建社会主义和谐社会。针对未成年犯罪人如果过分强调法律的惩罚功能而忽视法律的教育功能,可能会导致不良的后果产生,出现法律效果与社会效果的背离。如果通过刑事和解的方式,未成年犯罪人认罪服法,向受害人当面赔礼道歉,求得谅解,积极赔偿被害人的损失,就可以使被害人及其法定代理人在物质上得到足额的赔偿,精神上得到满足,同时加害人可以不影响读书,换来自己的家庭稳定和利益保障。在此条件下解决纷争,更能从深层次体现出对被害人的保护、对加害人的教育挽救,从而有利于重塑社会和谐。


作者:江西省宜黄县人民法院 陈宝军