中国物权法上的登记对抗主义
龙俊 北京大学法学院 博士后
内容提要: 登记对抗主义下的绝大多数理论构造与我国所继受的物权法的理论体系相冲突。只有权利外观说最适应我国的民法体系，也最符合我国的立法目的。依据该说，当事人间仅因意思表示即可发生完全的物权变动。但在当事人进行移转登记之前，第三人由于信赖物权尚未变动的权利外观而从事了交易行为，法律保护此种信赖，承认第三人在登记后可以取得该物权。我国法律原则上仅保护善意第三人，总体上符合效率价值。但是参考比较法和法经济学，也应该承认一些例外：侵权人等完全无权利的人、继承人、连环交易中的前手或者后手、狭义的一般债权人和特定物债权人属于绝对可对抗的第三人，即无论该第三人善意还是恶意，未登记的物权人都可以对抗之；破产债权人、扣押债权人、参与分配债权人等属于绝对不可对抗的第三人，即无论该第三人善意还是恶意，未登记的物权人都不可以对抗之。
一、问题的提出
在物权变动的立法模式上，我国物权法采取了极具特色的二元化结构模式：以公示要件主义为原则，以公示对抗主义（我国仅表现为登记对抗主义）为例外。[1]我国之前对物权变动理论构造的研究主要集中在公示要件主义上，因此如何解释作为例外存在的登记对抗主义，成为理论与实务中的难题。
就理论层面而言，首先面临的几个难题是：何谓“对抗”？不能对抗第三人的物权是什么物权？在登记要件主义与登记对抗主义并存的前提下，如何协调这二者的体系冲突？笔者认为，有必要研究我国的登记对抗究竟应该采取哪种理论构造（本文称之为“形式上的理论模型”，区别于后文进行价值判断的“实质上的理论模型”）。大陆法系的对抗主义立法例中存在着对抗的理论构造之争，研究上述争论有助于构建我国的理论。值得注意的是，我国法中登记对抗主义是作为例外存在的，这就决定了登记对抗主义在我国的特殊性。为了几个例外的物权变动条款而打乱整个物权法的逻辑体系显然得不偿失，因此我国的登记对抗理论构造有必要与作为原则模式的公示要件主义相协调。
从更本质的角度考虑，我国在这几个特殊领域采取登记对抗主义是否具有实质正当性？在物权法颁布之后，仍有学者对在我国采用登记对抗主义表示质疑，并提出了强有力的批驳。[2]有鉴于此，本文在探讨我国登记对抗主义形式上的理论构造之后，进一步从利益衡量的角度探究登记对抗制度在我国存在的价值。笔者认为，采取哪种物权变动模式并不涉及道德因素，只是一个单纯的效率问题。本文构建了一个经济模型进行价值判断，一方面释明我国在这几个特殊领域采取登记对抗主义的合理性，另一方面以此验证本文提出的理论构造以及实践方案。
就实践层面而言，“不登记不得对抗善意第三人”中所谓第三人的范围问题成为了困扰实务的难题。这一难题又体现在两个方面：首先，由于我国法律具有鲜明的多元继受特点，有的学者从大陆法系的公示对抗主义——日本物权法中寻求比较法经验，有的学者从普通法系的公示对抗主义——美国的动产担保交易制度中寻求比较法经验。然而，无论是对日本法还是对美国法，我国目前的研究均存在诸多根本性的误读，从而导致将失真的“比较法经验”借鉴于我国。其原因在于以德国法的思维定式来理解日本法，甚至跨越法系地理解美国法。鉴于此，有必要还原比较法原貌，解决经验“真实性”的问题。其次，即使是真实的比较法经验也不一定就能适用于我国，还存在一个比较法经验与我国的适应性问题。本文解决适应性问题的思路，是借助上述形式上的理论模型与实质上的理论模型，筛选与我国既有制度体系不冲突而且价值判断符合我国实际情况的比较法经验，作为解释我国“不登记不得对抗善意第三人”范围的方案。
二、形式上的理论模型
研究登记对抗主义的理论构造要从最简单、最典型的情形——二重让与——开始：A就其不动产与B订立买卖合同，在没有办理移转登记的时候，又和C订立买卖合同，并与C办理了移转登记。当事人之间的法律关系如何？该问题在登记要件主义下不成为问题，但在登记对抗主义下问题即变得复杂。由于A与B订立买卖合同时，所有权已经移转给了B，A再与C订立买卖合同是否属于出卖他人之物？B尽管在合同订立时就已经取得了标的物所有权，但是其权利不能对抗第三人，那么B取得的权利性质为何？C与A 订立买卖合同时，标的物所有权已经移转给了B，C能否取得标的物所有权？如果可以的话，C需要具备什么要件？围绕着这些问题，形成了二重让与的理论构造之争，也就是对抗的形式上的理论模型之争。
（一）比较法上的理论构造
作为登记对抗主义立法例代表的日本学界提出了众多的理论构造。[3]下文分析其中最有代表性的6种。在这里先进行一个初步的分类。依据A与C订立合同时A是否有处分权，可以分为有权处分构成和无权处分构成两个大类。
有权处分构成包括：
1．债权效果说
该说认为未登记的物权仅具有债权的效果。[4]其优点在于可方便地解释前述问题：债权仅具有相对性，当然不能对抗第三人。而在二重让与时，由于第一次让与并没有使物权真正发生转移，故第二次让与行为也是有权处分。
对该说的批判主要来自两个方面。第一个方面是从理论构成的角度，认为该说明显和日本民法第176条的“仅依据意思表示而发生物权变动”的规定相矛盾。[5]第二个方面是从法律效果的角度，认为该说和判例所确定的“不登记不得对抗的第三人范围”相矛盾。[6]依据判例所确定的第三人范围，并非所有第三人都不得对抗，至少可以对抗没有正当权利的第三人。例如未登记的物权人可以直接对无权占有人行使所有物返还请求权（而非行使债权人代位权或者提起第三人侵害债权之诉），明显超出了债权的效果范围。
由于受到上述批判，该说仅在日本民法典制定初期有人主张，现在几乎无人赞同，故仅具有学说史上的意义。
2．相对无效说
该说认为即使物权变动后没有进行移转登记，也在当事人间发生了完全的物权变动（此处的“完全”系相对于后述不完全物权变动说而言，并非指该物权具备排他性），但是对于第三人C而言该，物权变动是相对无效的，故从A到C的第二次让与成为可能。[7]
由于该说否定了物权的绝对性，受到了众多学说的批判。除此以外，该说另外一个颇具争议的地方是关于第三方对物权变动的承认问题。依据判例和通说的观点，A、B的第一次让与行为即使对C不生效力，C也可以积极地承认第一次让与行为的法律效果，并且这一效果是从日本民法第177条的文义中推断出来的。[8]然而，依据相对无效说很难解释出这一效果，即很难说明为何已经无效的法律行为可以基于第三人的承认而变得有效。[9]
3．不完全物权变动说
该说认为所有权并非一个单独的权利，而是由各种权能构成的集合体，所谓物权变动并非一次性地将所有权能一并转移，而是伴随着合同履行的不同阶段逐步转移各个权能。[10]由于不登记就不能取得完整的物权，故不具备排他性，不能对抗第三人。在二重让与的场合，第二次让与时，由于出让人A尚未丧失全部的物权权能，故仍有权将物权再次转让给C。
该说的背后具有分析哲学的色彩，将所有权解构为各个权能是一个大胆的尝试，从某些层面看亦有合理性。以买卖合同的履行为例，在合同已签订但尚未履行完毕的中间时段，非要明确地界定所有权在哪一方意义不大，因为在这一阶段的各种问题都有相应的制度解决：如与第三人的关系问题有民法第177条、第178条，风险负担的问题有民法第534条，果实相关问题有民法575条。故在此中间阶段，即使忽略所有权的归属这一看似非常重要的问题实际上也不会带来不合理的结果。
该说为日本著名民法学家我妻荣所提出，[11]此后被众多学者接受，[12]成为有力说。但由于该说打破了物权的排他性、一物一权等物权法的基本原则，而且不完全物权的实质性内容很难把握，类似于债权，亦受到众多学说批判。[13]
无权处分构成包括：
4．第三人主张（出现）说
前述各说都着眼于第一次让与的受让人B的法律地位，认为B所取得的物权并非真正的物权或者是不完全的物权。第三人主张说则认为B所取得的物权无论是在当事人间还是在与第三人的关系上都是完全有效的。但是当第三人C主张第一次让与的不完全性（未登记）时，则仅对第三人C而言，A、B间不发生物权变动效力。[14]
第三人主张说又细分为两种学说：一种学说认为第三人的主张在法律性质上属于否认权的行使，被称为否认权说；[15]另一种学说认为第三人的主张在内容上是反对A、B间发生了物权变动的事实或者与物权变动相矛盾的事实，被称为相反事实主张说。[16]
5．制裁失权说
该说认为在A、B订立合同后，B就取得了完整的、具有排他性的物权，但是作为对B懈怠登记的法律制裁，当第三人C出现并登记之后，B失去物权。[17]该说是立足于日本的立法沿革史，分析日本民法177条的母法——法国法的基础上被提出的。具体而言，该说又有如下两个分支：
第一个分支是法定得权失权说，该说是在分析法国法现今理论的基础上提出的，认为B基于意思表示取得了完整的物权，但是既然基于第一个契约的物权变动没有公示，第一个契约就没有对抗力，故C可以无视第一个契约而与A 订立契约。但最终决定优先顺位的仍然是登记，在C没有登记时，B并不发生失权的效果，而且基于第一个契约，B的权利仍然优先。如果C进行了登记，从登记的时点开始，作为登记的效果，契约的无效原因就被治愈，C从A那里法定继受取得了该物权，在与该物权不相容的限度范围内，B的权利面向将来消灭（没有溯及力）。[18]第二个分支是在分析19世纪中叶的法国法（日本旧民法制定时期的法国法）的基础上提出的，被称为博阿索纳德（日本旧民法制定者）说。和上述法定得权失权说一样，在A、B订立合同的时点，具有排他性的物权就已经完全移转给了B，不同的是该说认为B基于登记法有登记的义务。如果B懈怠该义务，当C取得登记时，对B而言就产生了对抗不能的法律制裁效果。这一效果的法律构成是准侵权行为，C可以对B主张现物赔偿。[19]
6．信赖保护说
前述各说在理论构成上都存在着不能自洽的地方，多少都和意思主义、物权的排他性、一物一权原则等物权法的基本原则相矛盾。出于寻求一个逻辑自洽的理论体系的需求，信赖保护说被提出。该说认为C之所以可以取得物权，是因为第一次交易之后，B怠于登记导致A仍然保持有所有权的外观，C由于误信了A的权利外观而从事了交易行为，故需要对C的这种信赖加以保护。由于该说实际上承认了A所残存的登记具有公信力，并将之作为理论基础，所以该说也被称为“公信力说”。
在信赖保护说中，因理论结构以及对第三人C加以保护的要件不同，又细分为两种学说：
第一种学说是限制的信赖保护说，为半田正夫教授所提出，故也被称为半田说。该说认为基于第一次的让与行为，B取得了“有排他性而无对抗力的物权”，A 也因此丧失了物权。但当第三人C与A进行交易时，为了保护C的信赖，日本民法第177条让C从A处原始取得标的物的物权（但是B并没有同时失去物权），而且C取得的物权的性质与B相同，也是“有排他性而无对抗力的物权”。也就是说，在B、C都没有登记的时候，二者的物权处于相同的地位，互相不能对抗。而作为对C的信赖的保护要件，当B有可归责事由的时候，只要C是善意就可以受到保护；当B没有可归责事由的时候，C必须是善意且无过失才能受到保护。当然，结束这种对抗状态的唯一方法仍然是登记，先登记的一方取得对抗力。[20]
第二种学说是权利外观说，为筱?V昭次教授所提出，故也被称为筱?V说。该说将整个对抗问题均置于权利外观的法理之中（半田说只在讨论二重让与问题时考虑权利外观），认为C只有在善意且无过失地信赖A的登记时才值得保护（半田说则要区分不同的情形），并且C只有已经取得登记的时候才取得物权（半田说则认为合同订立时C就取得了物权）。另一方面，在C取得物权的同一时刻，B丧失物权（半田说认为两个物权可以同时存在）。[21]因此，相对于半田说，筱?V说在保护权利外观的道路上走得更为彻底。
（二）法律效果对理论构造的反作用
在采取公示对抗主义的日本，不登记不得对抗的第三人范围并非完全是从理论构造中推导而来，其自身亦形成了独立的理论和判例，并且这些理论和判例又反作用于理论构造。其中有两次大的学说争论对于理论构造的变迁起到了决定性的作用。这就是“第三人无限制说”与“第三人限制说”之争以及“恶意者排除说”与“善意恶意不问说”之争。
1．第三人无限制说与第三人限制说
日本民法第177条在“不登记就不得对抗第三人”的“第三人”之前未加任何限定语，于是在民法典制定初期，学说上倾向于作消极的文义解释：[22]除开特别法上的例外规定，[23]未取得登记的物权人除了对当事人以及当事人权利义务的概括承继人外，不能对抗任何第三人。依此解释，未登记的物权人甚至连侵权人都无法对抗。早期的判例亦持上述无限制说的立场。[24]然而明治41年（1908年）日本大审院（当时的最高司法机关）民事连合部作出了一个重要判决，在不登记就不得对抗的第三人问题上首次采取了限定的态度，认为只有“有正当利益主张登记欠缺的人”才属于不登记就不得对抗的第三人。[25]自该案以后，日本判例的立场就开始从“第三人无限制说”转向“第三人限制说”。而学说在经历了一个论争期之后，最终也彻底导向了“第三人限制说”。[26]
这次争论对日本对抗理论构造的变迁影响深远。在采取无限制说的前提下，债权效果说和相对无效说登场了。这两种学说均认为未登记的物权不能对抗一切第三人，在无限制说占实务界和学界的主流时曾盛极一时，但在实务界和学界相继转向限制说后逐渐消沉。[27]此后，和限制说的立场相符合的各说相继登场。
2．恶意者排除说与善意恶意不问说
在限制说成为实务界和学界的主流后，如何限制第三人的范围即成为一个问题，而是否区分第三人的善意或者恶意成为了最重要的争论点。判例和通说最后采取了折衷的态度，选择了“背信恶意者排除说”，即原则上不区分第三人的善意或者恶意，但是当第三人不仅是恶意而且存在违背诚实信用的事由时，则不保护这种第三人。[28]但为何仅仅排除“背信恶意者”而不排除“单纯的恶意者”仍然成为了争议点，而且这一争论至今仍未平息。
恶意者排除说与善意恶意不问说的争论对理论构造的影响更加直接。其中尤以信赖保护说与其他学说的对立最为瞩目。相比其他学说在对待第三人善意恶意的问题上暧昧不清的态度（如不完全物权变动说、制裁的失权说等就存在着多种解释可能性），信赖保护说开宗明义就是要将恶意第三人排除在日本民法第177条的保护范围之外。
信赖保护说对判例和通说所采取的“背信的恶意者排除说”展开批判，认为：（1）背信的恶意者排除说原则上保护恶意者，明显违反伦理。（2）自由竞争也应该有限度，应该只限于在债权合同阶段，一旦一方取得了物权，则进入了物权关系的支配领域，在物权关系的领域中没有自由竞争存在的余地。（3）背信的恶意者排除说中的“背信”概念含义不明确，容易造成司法中的不确定性。[29]
面对信赖保护说的批判，主张背信的恶意者排除说的各学说也对信赖保护说展开了反批判：（1）保护恶意第三人并不违反伦理。日本民法中的“恶意”一词仅指知道某件事情，与伦理意义上的善或者恶无关。（2）信赖保护说缩小了动态安全的保护范围。信赖保护说虽然标榜保护交易安全，但是实际上是各说中对第三人的范围保护最窄的，不仅是恶意者，甚至连善意有过失者在有的情形下也要被排除在保护范围之外，因此实际上最不利于交易安全保护。（3）“恶意”是一个纯主观性的标准，难以判断；相反， “背信恶意”概念中，由于违背诚实信用已经通过判例的发展而被确定化，相比于单纯的恶意，背信恶意反而更好判断，更加具有可操作性。[30]