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卫生知识产权保护管理规定

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卫生知识产权保护管理规定

卫生部


卫科教发 [2000] 230号
卫生部关于印发《卫生知识产权保护管理规定》的通知



各省、自治区、直辖市卫生厅(局),计划单列市及新疆生产建设兵团卫生局,部直属单位:

为加强卫生知识产权保护与管理,维护国家、企事业单位和科技人员等产权所有者或持有者的合法权益,鼓励发明创造,推动我国卫生科技进步,现将《卫生知识产权保护管理规定》印发给你们,请遵照执行。

附件:卫生知识产权保护管理规定




二OOO年七月十八日





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发:部机关各司局
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卫生部办公厅 二OOO年七月十九日印发

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附件:

卫生知识产权保护管理规定



第一章 总 则

第一条 为了加强卫生知识产权保护与管理,维护国家、企事业单位、科技人员等产权所有或持有者的合法权益,鼓励发明创造,推动卫生科技进步和经济发展,依据国家有关法律、法规,制定本规定。

第二条 本规定适用于卫生系统的企业、事业单位、社会团体(以下简称单位)。

第三条 卫生部主管全国卫生系统知识产权保护与管理工作。省级卫生行政部门负责本地区卫生系统知识产权保护与管理工作。

第四条 本规定保护管理的知识产权,是指依照法律、法规规定或者合同约定,应该由单位所有或持有的知识产权,包括单位与他人共享的知识产权。

本规定所称知识产权包括:
1、专利权;
2、商标权;
3、著作权;
4、技术秘密及商业秘密;
5、单位的名号及各种服务标志;
6、国家颁布的法律、法规所保护的其它智力成果和活动的权利。

第二章 权 属

第五条 国家、部门或地方资助的各类科技项目,其形成的知识产权归国家所有,项目完成单位享有持有权。

第六条 执行本单位任务或主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造或者其它技术成果,是单位的职务发明创造或职务技术成果。职务发明创造或职务技术成果,其专利申请权、持有权、使用权、许可权及转让权均属单位,完成者依法享有在有关技术文件上署名的权利,获得奖励和报酬的权利;非职务发明创造或非职务技术成果,其成果所有权属完成者。

第七条 根据国家计划,对单位持有的重要发明创造专利,卫生部有权决定在指定单位实施,由实施单位按照国家有关规定向持有专利的单位支付使用费。

第八条 以单位名义申请注册的商标和服务标记,其专用权依法归单位所有。

第九条 由单位主持、代表单位意志创作、并由单位承担责任的作品,其著作权由单位享有;为完成单位的工作任务所创作的作品,其著作权由完成者享有,单位在其业务范围内对其享有优先使用权。主要利用单位的物质技术条件创作、并由单位承担责任的职务作品,作者享有署名权,著作权的其它权利由单位享有。

第十条 在执行单位任务过程中所产生或形成的、不对外公开的信息,包括工艺参数、工艺技术流程、试验数据、图纸、调研资料、 技术诀窍、设计方案、临床试用情况、用户情况、经营渠道等技术信息和商业信息,属单位所有。

第十一条 受单位委派出国讲学、进修、培训、留学等人员,除与接收方另有协议外,在国外完成的发明创造或其它智力劳动成果的知识产权归委派单位。

第十二条 经合法途径接收的培训、进修、离退休返聘、借用及兼职人员,在学习或工作期间,利用接收单位物质技术条件所完成的发明创造或技术成果,其知识产权归接收单位,完成者享有署名、获得奖励和报酬的权利。

第十三条 合作开发所完成(或形成)的专利或非专利技术成果,除合同另有约定外,其知识产权由合作各方共享。

第十四条 委托开发所完成的发明创造或技术成果,其权属按研究开发方与委托方合同约定划分。


第十五条 单位变更、终止时,对其专利权、非专利技术所有权以及仍在保护期内作品的著作权,依法由承受权利义务的单位享有。若无承受其权利义务的法人单位,则由国家享有。

第十六条 知识产权权属不清或有争议的,应当依法进行界定。

第三章 职 责

第十七条 卫生部及省级卫生行政部门在卫生知识产权保护工作方面有下列主要职责:

1、贯彻执行国家知识产权法律、法规,研究制定本部门、本地区知识产权保护工作的方针、政策和规划,指导、监督、检查有关单位的知识产权保护管理工作;
2、组织宣传和学习有关知识产权的法律知识,增强各单位知识产权保护意识和能力;
3、依法调处或协助调处本部门、本地区有关单位发生的知识产权争议和纠纷;
4、负责国家和地方各类计划项目的知识产权管理;
5、依照有关法律、法规,归口管理国家秘密技术。

第十八条 各单位应明确分管领导和归口管理部门,负责知识产权保护管理工作,其主要职责:

1、宣传和组织职工学习知识产权的法律和法规;医学院校应当开设有关知识产权的选修课程,有条件的院校,可开设必修课程;
2、结合本单位实际情况,制定知识产权保护管理具体规划或办法并组织实施;
3、负责本单位的专利、商标、著作权管理,组织有关的无形资产评估,技术秘密认定,知识产权纠纷处理、诉讼等有关法律事宜;
4、了解对本单位知识产权的侵权行为,采取适当方式,制止侵权行为。并对己认定的商业秘密的内容、范围采取保护措施,保护本单位知识产权的法律地位和经济权益;
5、参与洽谈、审核本单位涉及有关知识产权内容的各类合同、协议,并进行监督。

第四章 管理

第十九条 研究与开发项目在立项前和进行中,项目承担单位应当进行专利及相关文献检索,必要时结果报单位知识产权归口管理部门审查并签署审查意见,防止知识产权侵权和重复研究、开发。

第二十条 单位必须建立和完善相应的制度,做好研究、开发各阶段技术资料的归档、保存及使用管理。研究、开发过程中,要做好技术资料记录、保管工作,确保原始资料的完整。项目完成后,须将实验数据、记录、工作底稿、图纸、声像等技术资料收齐,按各研究阶段整理送技术档案管理部门登记、归档。

第二十一条 研究、设计、开发和中试、生产、经营等过程中形成的智力成果,应及时向单位的知识产权归口管理部门申报,并同时提出拟保护的内容、范围及保护措施。
凡准备申请专利的职务发明或职务技术成果,在申请前任何人不得以任何形式公开(《专利法》规定的不丧失新颖性的情况除外);对不宜申请专利的职务发明创造,应作为单位的技术秘密或商业秘密予以保护。

第二十二条 批量产品必须按规定使用注册商标,单位应当注册服务标记。

第二十三条 在职、离退休留用、借调、进修、培训人员或在校学生的非职务智力成果进行专利申请、转让、使用、许可,或有涉及技术权益的非职务作品进行登记、发表、出售,必须事先向所在单位的知识产权归口管理部门申报。知识产权归口管理部门在接到申报后30个工作日内,提出书面审核意见,并通知申报者本人。过期未通知申报人,则视为认可。

第二十四条 为了避免侵权或失权,在引进或出口技术时,应对输出国或输入国有关该项技术的知识产权法律状况和技术状况进行检索、核查,结果报主管部门。

第二十五条 单位在签订技术合同、商标许可合同,以及涉及本规定第三条内容的其它合同时,应明确知识产权保护条款,经知识产权归口管理部门审查后,由单位法定代表人或其委托代理人签署。

第二十六条 单位在重组联合、建立股份制、股份合作企业。以技术投资入股或合资创办企业,或以专利权、非专利技术等无形资产进行产权交易或许可贸易时,必须根据国家规定委托有资格的评估中介机构进行无形资产价值评估。

第二十七条 单位对商业秘密应采取合法有效的保密措施,包括保密制度、保密协议、保密设施。
在职、离退休留用、借调、进修、培训人员或在校学生应自觉维护单位的合法权益,未经单位同意或许可,不得擅自将属于单位的技术成果或信息泄露、发表、使用或转让。
对涉及或可能知悉商业秘密的科技、管理或相关业务人员,单位应与之签订保密协议。对重大科研项目或对单位经济利益具有重大影响的项目,单位可与相关人员另行签订单项保密协议。
对国家科学技术秘密,应确定涉密人员范围。

第二十八条 建立参观、来访接待制度,除规定参观范围、注意事项等内容外,对涉及技术秘密的研究、实验、生产、制造、保存等重点场所,应当采取专门的防范措施。凡涉及国家科学技术秘密的单位,未经主管部门的批准,不得擅自安排与此相关的参观活动。

第二十九条 凡承担国家或部门重大科技项目的主要科技人员,在任务尚未结束之前,原则上不得调离、出国定居或辞职;被确定为国家技术秘密的涉密人员,须经确定密级的主管部门批准,并由单位对其进行保密审查,并签署保密责任承诺书后,方可调离、出国定居或辞职。
各类人员在办理离退休或调动、辞职、出国定居手续前,须交回属于单位的全部资料、实验数据、仪器设备、样品等,否则不予办理。

第三十条 单位应当实行知识产权保证书制度,与有关人员签订知识产权保证书,履行保护本单位知识产权的义务。
对单位技术权益和经济利益有重要影响的科技、管理或相关业务人员(包括离、退休人员),单位应在劳动聘用合同或者保密协议中约定竞业限制条款。约定在限制期限内,不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其它单位任职,或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务,限制期不应超过三年。

第三十一条 行政管理人员,对其业务范围内所涉及的技术秘密或不宜公开的信息负有保密责任,不得非法使用或透露给第三方。

第三十二条 参加项目鉴定、评审、评估、验收工作的专家及相关人员,未经项目单位或个人同意,不得擅自披露、使用或向他人提供、转让有关项目的技术资料、文件或商业秘密。

第三十三条 单位应设有知识产权保护专项费用(或拨出专款,或从单位技术转让收益中提取),用于知识产权管理、培训,补助专利申请、审查、维持,商标注册、续展,知识产权诉讼及竞业限制等项开支。

第五章 奖惩

第三十四条 单位应按照国家有关规定,对职务发明创造者或被认定为职务技术秘密项目的完成者给予表彰、奖励或报酬,并作为考核其能力、业绩的重要指标之一。

第三十五条 对于在知识产权形成、科技成果转化及知识产权保护、管理工作中有突出贡献的,或有效制止侵权、维护单位知识产权合法权益、成绩显著的人员,各单位应给予表彰奖励。

第三十六条 单位将其知识产权或职务发明创造、职务技术成果自行产业化、自行实施的,单位应当在成功投产后连续三至五年从实施该项目所取得的年净收入中提取不低于5%的比例,奖励对完成该项目及对其产业化作出重要贡献的人员;单位将其知识产权或职务发明创造、职务技术成果进行转让,或者许可他人实施的,应从取得的净收入中,提取不低于30%的比例,奖励项目完成人员和转化有功人员。
采用股份制形式的单位科技企业,或者主要以技术向其它股份制企业投资人股的单位,可以将在科技成果研究、开发、转化中做出重要贡献的有关人员的报酬或奖励,接国家规定折算为股份份额或出资比例分享收益。

第三十七条 违反本规定,对科研、开发项目完成后不按时归档,资料不全或拒不归档的,要追究项目负责人和当事人的责任。情节严重的,不予受理成果鉴定及申报奖励,业务考核和提职晋级扣分以及其它处分。

第三十八条 违反本规定,擅自将属于单位的科技成果或信息泄露、发表、使用或转让的,或涉及单位重大利益的保密科技项目有关人员拒不与单位签定保密协议的,单位有权不予聘用、延期晋级、通报批评等,并有权要求经济赔偿。

第三十九条 违反本规定,未经批准擅自离职,对单位工作造成影响或造成损害的,单位有权拒绝办理各种手续。拒绝开具各种证明,并有权要求经济赔偿。

第四十条 违反本规定,借工作、职务之便,未经当事人许可,擅自披露、使用或向他人提供、转让有关技术资料、文件或商业秘密的,所在单位应视情节轻重,给予行政处分。

第六章 附则

第四十一条 本规定由卫生部负责解释。

第四十二条 本规定自公布之日起实施。


广东省农村集体财务公开制度

广东省人民政府办公厅


印发广东省农村集体财务公开制度的通知

粤府办〔2002〕44号

各市、县、自治县人民政府,省府直属有关单位:
《广东省农村集体财务公开制度》业经省人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

广东省人民政府办公厅  

二○○二年六月十日  


广东省农村集体财务公开制度

第一条 为了加强农村集体财务活动的管理与监督,促进农村集体经济健康发展和社会稳定,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本制度。

第二条 本制度适用于本省行政区域范围内拥有、占用、使用农村集体资产的村、组社区性组织的财务公开。

第三条 乡镇人民政府和县级以上农业行政管理部门负责指导、监督本行政区域村、组集体财务公开工作,监察、组织、财政、民政等部门按照各自的职能分工予以配合。

第四条 村、组社区性组织实行财务公开制度。
村、组社区性组织财务公开坚持“实际、实用、实效”的原则,并做到“公布地点公众化、公布形式专栏化、公布内容通俗化、热点问题专项化”,通过设立公布栏(墙)、召开发布会、公布到户等多种形式,将农村集体财务信息和资产状况及时、准确、完整地向群众公布。有条件的村、组应实行集体财务电算化管理,运用电脑触摸屏进行公开。
  村、组社区性组织财务公布栏(墙)旁边设立意见箱,接受群众监督。
  村、组社区性组织财务公开的样式由县级农业行政管理部门统一规定。

第五条 村、组社区性组织财务公开的主要内容:
(一)财务计划:
1.财务收支计划;
2.固定资产购建计划;
3.基本建设计划;
4.兴办企业及资源开发投资计划;
5.收益分配计划;
6.其他与集体经济或农民负担有关的财务收支计划。
(二)损益性收入:
1.村提留收入;
2.发包及上交收入;
3.集体统一经营收入;
4.其他收入。
(三)损益性支出:
1.干部工资、补贴、奖金、公务活动支出;
2.招待费支出;
3.集体统一经营支出;
4.其他支出。
(四)非损益性收支:
1.土地补偿费收支;
2.福利费收支;
3.捐赠款及捐赠物资收支;
4.上级拨款收支;
5.乡镇统筹费及涉农税费收支;
6.扶贫救济收支;
7.依法向群众专项筹集的公益性、生产性建设资金收支;
8.各项建设开支(包括购建生产性固定资产等支出);
9.公益福利开支(包括购建公益性固定资产支出和合作医疗支出等);
10.其他非损益性收支。
(五)债权债务:
1.应收款;
2.应付款;
3.各项借款;
4.其他债权债务。
(六)集体资产:
1.现金及银行(信用社)存款;
2.产品物资;
3.固定资产;
4.对外投资;
5.其他资产。
(七)收益分配:
1.收益总额;
2.缴纳税金;
3.提取公积金;
4.提取公益金;
5.提取福利费;
6.投资分利;
7.其他分配;
8.未分配收益。

第六条 村、组社区性组织财务公开的时间及要求:
年初公布财务计划;经济发达村组每月后10日内、经济次发达和落后地区每季后10日内公布财务收支情况;年度终了后15日内公布各项财务收支、各种财产、债权债务、收益分配、预决算;现金及银行存款应按出纳帐原原本本公开,征地款、应收款、应付款、救灾救济款、上级拨款、干部报酬以及其他重要财务事项、专项经济事项和多数群众或民主理财监督机构要求公开的经济事项,应及时进行专题明细公布。

第七条 村、组社区性组织财务公开的程序:
(一)由民主理财监督机构对帐目、凭证和实物、存款进行全面核实;
(二)民主理财监督机构出具审核意见,经村、组社区性组织主要负责人、主管会计和民主理财监督机构成员共同签字;
(三)按县级农业行政管理部门要求公开的样式进行公布。

第八条 村、组社区性组织按照本制度第五条规定的公开内容向群众公布后,其主要负责人应安排专门时间,接待群众来访,解答群众提出的问题,听取群众的意见和建议。对群众在财务公开中反映的问题要及时解决;一时难以解决的,要作出解释。不得对提出和反映问题的群众进行压制或打击报复。

第九条 民主理财监督机构是对村、组集体财务公开实行民主管理和民主监督的代表机构。
民主理财监督机构由村、组集体经济组织成员大会或成员代表大会选举产生,成员一般3- 7人,组长由民主理财监督机构成员会议选举产生。民主理财监督机构每3年改选一次,与村民委员会换届同步进行,可连选连任。

第十条 民主理财监督机构成员应具备以下基本条件:
(一)具有一定的文化水平,懂基本的财会知识;
(二)非村、组主要领导干部及其直系亲属;
(三)秉公办事,作风正派。

第十一条 民主理财监督机构的权力和义务:
(一)享有预决算初审权、财务开支监督权和对不合理开支否决权:
1. 有权对财务收支的原始凭证及有关资料、实物进行逐单、逐项审核、签字。未经民主理财监督机构成员共同签字同意的原始凭证,不准会计人员入帐;
2. 有权对财务公开、财务制度、经济合同、财务预算、决算的执行情况进行定期检查、监督;
3. 有权对库存现金、银行存款、物资、产成品、固定资产存量等进行不定期的盘查、核实;
4. 有权监督张榜公布的财务、资产内容是否及时、真实、完整。未经民主理财监督机构审核盖章或成员共同签字的财务公布表不得上墙公布;
5. 有权要求村、组社区性组织纠正审核中发现或财务公开中发现的问题,并向上级主管部门反映有关财务管理中存在的问题和提出处理建议。
(二)听取和反映全体村民和社员对社区性集体经济财务、会计工作的意见和建议。接受村民和社员的咨询并作出解释。每年向本组织成员大会或成员代表会议提出民主理财监督工作报告。
(三)自觉接受上级主管部门的指导和当地党支部的领导,处理事情公平、公正,以事实为依据,以有关的制度、规定为尺度。凡违反制度、规定使集体经济受到损失的,要承担责任。
 (四)民主理财监督机构依法履行监督职责受法律保护,任何单位和个人不得阻碍、威胁和打击报复。
(五)民主理财监督机构成员的报酬,采用误工补助的办法。补助标准由各村、组确定,报乡镇人民政府备案。
民主理财监督机构的活动经费及其成员的补助经费由村、组社区集体经济组织在管理费用中列支。

第十二条 村、组社区性组织成员享有下列监督权:
(一)有权对所公布的财务帐目提出质疑。对财务帐目的真实性、合法性、合理性有怀疑的,可由10人以上(含10人)的村、组成员联名向村、组社区性组织提出书面申请,并提供联名委托书委托民主理财监督机构或镇经管部门查阅审核有关财务帐目;民主理财监督机构或镇经管部门负责将查阅审核的情况和结果在公布栏张榜公布;
(二)有权要求有关当事人对有关财务问题进行解释或解答;
(三)有权逐级反映财务公开中存在的问题,提出意见和建议。
(四)有权对财务公开不及时、不完整、弄虚作假等行为向乡镇人民政府或县级以上农业行政管理部门及其他有关部门反映和举报。

第十三条 村、组社区性组织应定期或不定期召开村民或社员议事会议。凡属财务管理的重大事项以及农民关注的热点、难点问题的处理,都应先召集党员大会讨论,再提交村民或社员大会或代表会议讨论,按大多数人的意见进行决策。

第十四条 县级以上农业行政管理部门和乡(镇)政府对村、组社区集体财务公开工作承担下列指导和监督职责:
(一)指导和监督村、组社区性组织建立健全财务管理制度和财务公开制度,实行财务公开和民主理财。
(二)组织有关财会人员对村、组社区性组织的财务活动进行交叉会审,对群众反映强烈的社区性组织进行重点审计,对村、组干部进行任期经济责任和离任审计,对占用农村集体资产的企业和单位进行定期审计,并及时公开审计结果。
(三)对村、组社区性组织财会人员和民主理财监督机构成员进行培训,不断提高他们的政治、业务素质。
(四)对村、组社区性组织与民主理财监督机构在预决算、财务开支、管理制度等方面存在的不同意见进行协调与裁决。

第十五条 县、乡(镇)两级政府应将村、组社区集体财务公开纳入工作目标进行管理,并作为考核农村基层干部政绩的重要内容。

第十六条 各级政府对村、组集体财务公开工作应加强监督检查:县、镇每半年、地级以上市每年组织一次检查或抽查,省每年组织工作组到各市抽查。

第十七条 乡镇人民政府或县级以上农业行政管理部门和其他有关部门对违反本制度的村、组社区性组织应责令其限期整改;对有关责任人员给予批评教育并责令其改正;对拒不改正或者有打击报复行为的,依法作出处理或向有关单位提出处理建议;对挥霍、侵占、挪用、私吞集体财物及其他违法行为的依法及时处理,情节严重构成犯罪的,移交司法机关追究刑事责任。

第十八条 本制度自公布之日起施行。此前我省村、组社区性组织财务公开规定与本制度不一致的,以本制度为准。


刍议不安抗辩权制度在商品房预售纠纷中的适用

孙随勤


  我国房地产市场起步较晚,相应的法律、法规尚不健全,商品房预售有许多不确定的因素,预售方和预购方均面临较大的风险。允许作为无过错的预购方在自己的权利受到侵害时,适时行使不安抗辩权,中止合同履行,直至解除合同,是其寻求自我保护和自我救济的有效手段。同时,不安抗辩权作为先履行方特有的一项权利,也可能为一些不法分子获取非法利益所利用。其行使应当具有严格的条件。

  一、不安抗辩权制度在商品房预售纠纷中的适用条件

  (一)必须存在于依法订立并生效的商品房预售合同中

  只有有效合同才受法律保护,才对双方当事人具有法律约束力。商品房预售合同是否有效,除了要审查预售方是否取得预售资格,即是否取得土地使用权证、建筑规划许可证、预售许可证外,还要审查合同内容是否真实、合法,有没有损害国家利益、公共利益和他人利益。在审判实践中,遇到诸如预售方缺少“三证”中的一证,有关部门同意补办,事实上已投入资金总额25%以上的情况,该类合同仍应作为有效合同对待。

  不安抗辩权须在有效的双务合同中才能行使。商品房预售合同是双务合同,这是勿庸置疑的。预购方取得预定房屋的权利,同时预售方取得收取预付款的权利。只有在双务合同中,才可能存在一方履行义务而对方不履行义务、致使一方的合法权益受到侵害的情况,而在单务合同和不完全的双务合同中均不能行使不安抗辩权。

  (二)不安抗辩权存在于履行义务有先后之分的预售合同中

  审判实践中,遇到的商品房预售合同都是异时履行,即预售方依法先享受权利,后履行义务;预购方先履行义务,后享受权利。不安抗辩权只存在于异时履行的预售合同中,同时履行的情况不能行使不安抗辩权,不安抗辩权的行使权主要掌握在作为先履行义务方的预购方手中。预购方的债务已到期的,应当履行,如履行期限未届至,预购方可以决定是否暂时停止履行的准备,但不能称之为停止履行。

  (三)预购方有确切证据证明预售方在合同成立后丧失或可能丧失履行交房等义务

  1、预售方丧失或可能丧失履行交房义务的能力。财产显著减少是丧失履行合同义务能力的首要原因。在预售过程中导致预售方财产显著减少,难以正常履行合同的原因是多方面的。主观原因是预售方丧失信誉、乘建筑材料价格上扬、为牟取暴利,将原应交付给预购方的房屋转卖他人,或私自改变原定的房屋结构,偷工减料,缩小房屋面积,或在建筑材料价格下浮时,改变图纸,恶意扩大房屋面积,强迫预购方接受,或收取的预售房款不用于建房,迟迟不开工。预售方不能履行交付房屋的还有客观原因,诸如自然灾害如台风、地震等不可抗力的因素,国家行为如法律、政策的改变及地方政府对某一特定区域的规划变更等的情势变更因素。这些因素的存在均使合同不能正常履行。当然,如果预售方财产状况明显恶化,但对预购方仍有交房的履行能力,则预购方仍不能行使不安抗辩权。

  2、预售方不具备履行义务能力的事实发生在合同成立后的履行期限内。我国《合同法》并没有规定后履行方丧失或可能丧失履行能力应发生在何时,但笔者认为应发生在合同成立之后。就商品房预售纠纷来说,预购方若在与预售方签订合同前,就已知道预售方不具备履行交付房屋的能力,他可能会拒签合同,这时就是没有不安抗辩权也能保护自己的利益,如其明知预售方没有履行交房能力仍与之签订合同,则无行使不安抗辩权寻求保护的必要。如果其在签订合同之前不知预售方无履行义务能力,签订合同之后才发现,为维护无过错方的利益,其应享有不安抗辩权。合同的履行期限,应自预售合同所约定的义务开始履行之日起至截止履行日期止。

  3、预购方对预售方履行不能的事实,负有举证责任。为防止不安抗辩权的滥用,防止预购方借口预售方不能履行合同行使不安抗辩权而中止履行自己本应先履行的义务,预购方必须举出预售方履行不能的确切证据,而不能凭自己的主观猜测,如果预购方不能举证或举证有误,应承担擅自中止合同履行的违约责任。同时,预购方行使不安抗辩权中止履行合同后,应及时通知预售方。虽然预购方行使不安抗辩权勿需获得预售方的同意,但是为了使预售方能采取相应的措施,预购方必须及时通知对方。如果预售方在合理的期限内为履行合同提供了相应的担保,则预购方应恢复履行支付房款的义务,不得行使不安抗辩权;如果预售方虽未提供担保,但经过努力恢复了履行能力,预购方也应恢复履行合同。

  二、不安抗辩权制度在商品房预售纠纷中适用的后果

  1、中止合同的履行。不安抗辩权的行使目的,在于排除合同成立以后,因后履行一方当事人不履行债务而给先履行一方当事人带来的不公平后果,当可能造成这种不公平后果的因素被清除后,则不安抗诉归于消灭,双方仍应继续履行原有合同。因此,不安抗辩权的行使产生的是暂时中止合同履行的法律效力。预购方在行使不安抗辩权时,只是预见对方可能将不履行,而对方尚未毁约,预购方亦只能暂时中止履行自己的付款义务,而不能直接解除合同。预购方在有权中止合同履行的同时,应及时通知对方,并给预售方合理的期限,使其恢复履行能力或提供适当的担保,这个合理期限以不超过30天为宜,通知的方式可以是口头的或是书面的。在合理期限内,预售方未提供担保也未恢复履行能力,要求预购房履行合同,预购方可予以拒绝。在预售方应预购方要求在合理期限内提供了担保,则不安抗辩权消灭,预购方应继续履行合同。

  2、解除合同和赔偿损失。预售方在接到中止履行的通知后,不提供担保或者提供的担保不适当,预购方可以解除合同,并可基于合同法关于预期违约的规定追究购售方的违约责任。我国不安抗辩权制度在赋予先履行方解约权的同时,并没有规定先履行方可以请求损害赔偿,这是一大缺憾,侵害了先履行方的合法权益,笔者认为应当赋予先履行方损害赔偿请求权,表现在商品房预售纠纷中,预购方的损害赔偿额应以预售方默示不履行交房等义务时的价格标准计算。

  应当注意的是不安抗辩权的成立无须对方当事人主观上是否存在过错,而造成预售方不能履行原因有很多,有违约的情形,也有情势变更的情形,因此在审判实践中还应注意根据实际情况变更合同的有关内容,排除不公平的结果,从而平衡双方当事人的利益,以维护法律关系的稳定性,不能因预售方在对自明显不利的情况不同意提供担保就机械地一概解除合同。

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