您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

安徽省发展中医条例

时间:2024-07-22 04:24:16 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8609
下载地址: 点击此处下载

安徽省发展中医条例

安徽省人大常委会


安徽省发展中医条例
安徽省人民代表大会常务委员会
安徽省人民代表大会常务委员会公告(第一零五号)


(2001年7月28日安徽省第九届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过,自2001年9月1日起实施)

第一章 总则
第一条 为继承和发扬中医药学,保障和促进中医事业的发展,适应人民群众医疗卫生保健的需求,根据国家有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事中医医疗、预防、保健、康复、教育、科研、对外交流与合作等活动,应当遵守本条例。
本条例所称中医包括中医药、中西医结合和少数民族医药。
第三条 发展中医事业,应当坚持继承与创新、中医与中药、中医与西医结合的原则,发挥中医的特色和优势,利用先进科学技术,促进中医现代化和中药产业化。
第四条 县级以上人民政府应当加强对中医工作的领导,贯彻中西医并重的方针,将发展中医事业纳入国民经济和社会发展规划,实行保护、扶持、发展中医的政策,为发展中医提供条件和保障。
第五条 县级以上人民政府卫生行政部门是本行政区域中医工作的监督管理部门。
县级以上人民政府计划、财政、人事、科技、教育、药品监督、民政、劳动和社会保障、外事等部门应当在各自职责范围内,做好发展中医的工作。
第六条 省人民政府卫生行政部门管理中医工作的主要职责:
(一)制订并组织实施全省中医事业发展规划和工作计划,规划全省中医医疗、科研机构布局;
(二)监督管理各级各类中医医疗机构,监督指导其他医疗机构的中医医疗活动;
(三)负责中医医疗广告专业技术内容的审查,出具《中医医疗广告证明》;
(四)组织协调中医科学研究、技术开发和成果的推广工作;
(五)管理并指导从事中医、中西医结合医疗工作人员的技术培训、考核、考试、资格认定工作;
(六)管理中医师承教育;
(七)管理省级中医事业经费和中医专项经费;
(八)开展中医对外交流与合作;
(九)法律、法规规定的其他职责。
第七条 具有下列条件之一的组织和个人,县级以上人民政府或者有关部门应当予以奖励:
(一)宣传、贯彻中医有关法律、法规、规章,成绩突出的;
(二)在中医医疗、教育、科研和管理等方面取得突出成绩的;
(三)在中医改革和中医对外交流与合作方面有突出成绩的;
(四)捐献具有独特疗效的中医诊疗方法、秘方、验方和有重要价值的中医文献的;
(五)资助中医事业发展的;
(六)在发展中医事业的其他方面有突出成绩的。
第八条 每年10月22日“国际传统医药日”为本省中医宣传日。

第二章 保障与扶持
第九条 县级以上人民政府应当随着国民经济的发展逐年增加对中医事业的财政投入,其增加幅度不低于本年度财政支出的增长幅度。
中医事业费在财政预算中单独列项,专款专用。
第十条 各级人民政府应当将中医工作纳入初级卫生保健和城市社区卫生服务体系。
第十一条 非营利性中医医疗机构的基本建设用地,由政府依法统筹安排。其中的公益事业用地属于使用国有土地的,按照有关法律规定,经有批准权的人民政府批准,以划拨方式取得。
第十二条 任何组织和个人不得非法征收、调用中医机构的财产,不得非法向中医机构收取、摊派费用。
第十三条 确定城镇职工基本医疗保险以及其他医疗保险服务定点医院,开展健康检查、伤害救治等,对中西医医疗机构应同等对待。
取得城镇职工基本医疗保险定点资格的中医医疗机构,可以作为统筹地区全体参保人员的定点医疗机构。
第十四条 下列工作,应当以中医专家为主:
(一)中医科研课题立项、成果鉴定和评奖;
(二)中医专业技术职务资格评审;
(三)中医医疗、教育、科研机构的评估、评审;
(四)中医医疗事故技术鉴定。
其他与中医相关的评审、鉴定应当有一定比例的中医专家参加。

第三章 医疗机构与从业人员
第十五条 县级以上人民政府应当将中医医疗机构的建设纳入区域卫生规划。各市、县人民政府应当在本行政区域内设置非营利性中医医疗机构。综合性医院、乡镇卫生院应当设置中医科、室。提倡村卫生室运用中医或中西医结合的方法防病治病。
第十六条 设置、撤销、拍卖、合并中医医疗机构,或者改变中医医疗机构的名称、性质和服务范围,应当按照国家和本省医疗机构管理的有关规定,向县级以上人民政府卫生行政部门申请办理审批手续。其中市、县(区)人民政府设置的非营利性中医医疗机构的撤销、拍卖、合并或者性质改变,应当报省人民政府卫生行政部门备案。
未经卫生行政部门登记,任何组织和个人不得从事中医医疗执业活动。
第十七条 鼓励公民、法人和其他组织依法申请设立各种形式的中医医疗机构,依法从事诊疗活动。
第十八条 中医医疗机构的中医药人员、医疗设施和设备的配置应当符合国家和本省规定的标准。
中医医疗机构应当利用现代诊疗设备,提高中医诊疗水平。
第十九条 中医医疗机构应当以中医为主,突出中医特色,优先扶持和重点建设对常见病、多发病、疑难病有独特疗效的特色中医专科。
中医医疗机构应当适当多层次的中医医疗保健需求,开展特需服务。
第二十条 中医医疗机构应当加强对从业人员的继续医学教育和职业道德教育,严格执行有关规章制度和技术操作规程,防范和杜绝医疗事故。
第二十一条 中医从业人员应当遵守职业道德规范,加强业务学习,提高服务质量和技术水平。
中医从业人员应当借鉴、运用现代诊疗技术和方法,提高中医诊疗水平;鼓励西医从业人员学习、研究和运用中医。
第二十二条 县级以上人民政府应当采取优惠措施,鼓励高等中医院校毕业生到乡镇卫生院从事中医工作。
鼓励具有丰富临床经验的城镇执业中医师到农村开展中医医疗、预防、保健服务。
第二十三条 中医医疗机构应当规范进药渠道,对购进的药品执行质量验收制度,保障患者用药安全、有效。
中医医疗机构应当依法规范其中药材的加工炮制和中药制剂的配制行为,保证中药饮片和制剂的质量。
禁止使用假药、劣药。
第二十四条 中医医疗机构应当发挥其在中药材生产、加工技术方面的优势,开发、利用、保护当地中药资源。
乡镇卫生院、村卫生室应当利用、开发当地中药资源,提供简便、价廉、安全、有效的中医医疗服务。
第二十五条 医疗机构经省药品监督管理部门批准可以配制中药制剂,在本单位临床使用。
政府设置的非营利性医疗机构经省药品监督管理部门批准配制的中药制剂,应当视为中药饮片。城镇职工基本医疗保险参保人员使用该中药制剂所发生的费用,除基本医疗保险基金不予支付的药品外,按照基本医疗保险的有关规定结算。

第四章 教育与科研
第二十六条 省人民政府应当根据社会需求和中医事业发展的需要,发展中医教育,建立健全中医教育体系,改善办学条件,支持设立中医临床教学基地。
第二十七条 中医教育机构应当加强中医药理论和医德医风教育、现代科学技术和现代医学知识教育,突出中医实践技能教育。其他医学教育机构应当开设中医基础理论和基本技能课程。中小学健康教育应当包括中医基本常识。
第二十八条 县级以上人民政府和有关部门应当采取措施,培养中医学科带头人、中青年技术骨干和中西医结合人才。
第二十九条 鼓励有较高学术水平和丰富临床经验或者有中药炮制特长的中医药人员,开展师承教育,带徒授业。师承教育的具体办法,由省人民政府卫生行政部门会同有关部门制定。
第三十条 省人民政府卫生行政部门应当会同省人民政府科学技术行政部门制定中医科学技术研究规划,加强中医科研机构建设;省人民政府科学技术行政部门应当组织重大中医科研课题攻关。
第三十一条 中医科研应当与中医医疗、中医教育相结合。中医科研、医疗、教育机构应当运用现代科学技术,开展中医临床、中药加工炮制、中药剂型改革、民间中医以及中医秘方、验方及其理论的研究。
第三十二条 重视和支持中医文献的收集、保护、整理以及有独特疗效中医诊疗技术的发掘、利用,加强华佗医学和新安医学的发掘整理与研究开发。
鼓励捐献中医文献和有独特疗效的中医诊疗技术。
对经专家鉴定确认有价值的中医学术专著的出版,县级以上人民政府卫生、财政、科学技术行政部门应当从资金上予以资助,出版行政部门和出版单位应当予以支持。
第三十三条 县级以上人民政府及其有关部门应当加强中药资源开发利用和本省地道中药资源保护性开发工作,发展本地有特色的中药产业;扶持、发展中药高科技产业;鼓励研究、创制中药新产品。
第三十四条 中医知识产权受法律保护。任何组织和个人不得非法获取权利人的中医秘方、验方和中医专门技术、中医科研成果;未经权利人允许,不得披露、使用或者允许他人使用所掌握的权利人的中医秘方、验方和中医专门技术、中医科研成果。
第三十五条 鼓励开发、推广、运用中医技术及成果,培育发展中医技术市场。权利人可持其中医秘方、验方以及中医专门技术、中医科研成果作价入股,参与开发。
单位转让或者许可他人使用中医职务技术成果的,应当依法将转让费或者使用费中不低于20%的部分作为报酬,支付给职务技术成果完成人。
第三十六条 鼓励中医学术团体组织中医学术、技术、经验交流,开展中医咨询服务,搜集民间中医验方、秘方,研究中医管理理论、技术和方法。
第三十七条 县级以上人民政府卫生行政部门应当按照国家和本省有关规定,根据地方特色和优势,组织开展中医学术、人才、技术的对外交流与合作。
鼓励具备条件的中医机构依照法律和国家有关规定在境外开办中医技术合作项目。

第五章 法律责任
第三十八条 违反本条例规定,擅自设置中医医疗机构,擅自从事中医医疗执业活动,或者超出登记范围执业的,由县级以上人民政府卫生行政部门依照《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》的有关规定给予处罚。
第三十九条 未取得中医医疗广告审查证明,擅自发布中医医疗广告的,由广告监督管理机关依法予以处罚。
发布与医疗广告审查证明内容不符的中医医疗广告的,由省人民政府卫生行政部门撤销其中医医疗广告证明,并由广告监督管理机关依法予以处罚。
第四十条 以中医名义从事迷信或者骗取财物等活动的,由公安机关依法予以处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十一条 违反本条例,有下列行为之一的,由其所在单位或者上级主管部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
(一)擅自撤销、拍卖、合并政府设置的非营利性中医医疗机构或改变其性质、服务范围的;
(二)非法征收、调用中医机构财产,非法向中医机构收取、摊派费用的;
(三)挪用、克扣、截留中医事业经费或专项经费的;
(四)侵占或破坏中医药文献,泄露中医药科学技术秘密的。
有前款第三项、第四项所列行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十二条 中医医疗机构使用假药、劣药的,依法没收假药、劣药及违法所得,并依法给予罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十三条 卫生行政部门及其他有关部门的国家工作人员违反本条例规定,有下列行为之一的,由其所在单位或者上级主管部门责令限期改正,依法吊销执业许可证或者执业证书,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
(一)违反法律、法规规定颁发执业许可证或者执业证书的;
(二)对申请发布内容不实的中医医疗广告出具《中医医疗广告证明》的或者批准发布未取得《中医医疗广告证明》的中医医疗广告的;
(三)在办理各种证照和有关手续时,对手续齐全,符合规定,逾期不予办理的;
(四)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,尚未构成犯罪的。

第六章 附则
第四十四条 本条例具体应用中的问题,由省人民政府卫生行政部门负责解释。
第四十五条 本条例自2001年9月1日起施行。


2001年7月28日
法学教育有问题 法学教师没问题
——江南孤雁《我在刑法学习中遇到的N个问题》的思考,再论中国刑法学课程应当一分为二

龙城飞将


  我国的法学教育出了什么问题?

  网友江南孤雁是某高校法学院刑法学教师。最近,他给法学专业大学二年级的学生布置了一道作业,题目是“我在刑法学习中遇到的N个问题”,他将收集上来的答案陆续公布在自己的博客中。他在文章的结尾写道:“我国大学的法科教育该如何进行呢?一名合格的法学教师该如何履行自己应尽的职责呢?当我在课堂上向学生提问,而学生们普遍胆怯地低下那本应高昂的头颅时;当我看到学生的作业中有那么多的令人不如意时;当我看到年轻的法科学子迷茫的眼光时,我的心中充满了疑问:我国的法律教育到底出了什么问题呢?”
  江南孤雁的文章一石激起千层浪,引起许多博友热议。留言中有怪老师教学时太显示自己才能,旁征博引,脱离主题,有怪学生基础不扎实,学习不专心等。也有人提出疑问:法学教师到底出了什么问题?
  与上述的各种观点不同,我觉得最大的问题在于我们的大学刑法学教育时没有把刑法法律学与刑法法理学这两者分开。为此,我写过一篇短文,题为《中国刑法学课程应当一分为二》 。
我认为,不是法学教师出了问题,而是法学教育本身有问题。刑法学组成体系的问题是主要的,教师的教学方法、教材内容等问题是次要的。

  现行刑法教学与刑事司法实践存在的问题

  现在我国刑法教育使用的教材一般叫做《刑法学》。刑法学教材从结构看,又是与我国刑法的规定相一致的,刑法划分为总则与分则,刑法学划分为总论和各论。从内容体系来,主要以我国现行的刑法基本结体为其体系,又加上一些犯罪学理论的内容。总之,是我国刑法的具体规定与一些刑法理论的总和。
  这样的刑法学结体,在教学中会产生一些问题。老师往往会侧重于知识的传授,多从法理、国外刑法的原理等方面进行介绍。学生则更现实一点,他们希望刑法学课程能够帮助他们通过司法考试。在同一本教科书内,这两方面的内容都有,又不全有。这就产生老师作为供应方与学生作为需求方不匹配的矛盾。由此可见,学生有各种各样不同的答案就一点都不奇怪了。
  更大的问题在于,在这样的体系下学习我国的刑法学,若教师传播知识多了,就会冲淡刑法的根本规定,到了刑法司法实践中容易产生用法理代替法律、用国外刑法代替中国刑法的现象。不但学生容易产生这种现象,就是许多专家名人也经常犯这样的错误。以至于当人们研究一个具体的案例,平民百姓拿刑法的规定来进行论辩时,有着法律专业教育的“专家”们往往对他们嗤之以鼻,说他们不懂法律。在他们看来,用外国法律解释中国法律、用法理解释法律、用英美法系处理民事纠纷适用判例法的习惯来解释中国的刑法、用司法解释代替刑法法律、用省一级的审判工作会议纪要或通知代替两高的司法解释,这样才叫懂法律。而直接用中国的刑法解释中国的刑事问题却成了不懂法律。实际上,这是个别专家的口水代替法律,口水之治代替法治,是非常危险的。

我国现行的刑法学可以分为
刑法法律学与刑法法理学两门课程

  出现这些问题的原因在于,我国现行的刑法教学与刑事司法实践,实质上并没有将刑法的法律与刑法的法理分清楚。
  我认为,我国目前的刑法学可以分为刑法法律学与刑法法理学。刑法法律学直接解释中国刑法法条的具体含义,隐藏在其背后的法理,所支持与压抑的利益主体等。法律学要求人们理解并遵守现行法律,不能以法理代替法律。刑法法律学的传授,可以帮助学生了解中国现行的刑法规定及其原理,能够帮助其通过司法考试,解决就业问题,同时在具体实践中也可以刑法为工具。
  刑法法理学则可以旁征博引,引用国外好的刑法,对不同国家不同的刑法法条进行评价,进行刑事立法研究等。同时,还可以引进国家刑法各个流派的观点,对中国现行刑法进行研究与探讨。刑法法理学也许可以作为大学法学院中独立的一门课程进行教授,研究生和博士生可能还作为研究课题进行专题研究。

刑法法律学的特点及可以包含的内容

  刑法法律学的特点是对现行刑法进行解释,而且这种解释只限于帮助学生理解法条的规定,一定不能按照书的作者自己的理解或观点随便解释。
  刑法法律学包含的内容主要分为刑法总论与分论两个部分。总论解释刑法的总则部分,分论解释刑法分则的各项罪名。此外,还可以有一些我国刑法发展的历史的简要叙述,以及旧刑法与新刑法修改的内容的对比,说明修改的理由和原因等,帮助学生加深理解。

刑法法理学的特点及可能包含的内容

刑法法理学的内容非常丰富。可能包括下述内容:

  犯罪学:
  亦称犯罪原因学,也就是狭义的犯罪学。犯罪学于19世纪末诞生于欧洲大陆,至今已有百余年的历史。犯罪学属于行为科学,特别着重于社会学和心理学层面上的研究。1885年,意大利的法学教授加罗法洛(Raffaele Garofalo)创造了“犯罪学”这个专有名词,约同一时间法国人类学者托皮纳德(Paul Topinard)首次将犯罪学应用于法国(即法语中的“criminologie”)。
  犯罪学主要研究犯罪现象、犯罪行为、犯罪原因以及治理对策。研究方法除传统的犯罪动机等理论之外,可以使用经济学、心理学、社会学、政治学、伦理学等各学科的成果和方法进行研究。比如美国大法官波斯纳在《法律的经济分析》中就有专门的章节以经济学的方法研究犯罪人的犯罪成本、社会控制犯罪的成本等。
  广义的犯罪学包括犯罪原因论和犯罪对策论。英美各国的犯罪学主要从广义,欧陆各国学者多从狭义,日本学者不常用犯罪学而用刑事学一词,倾向于广义。西方的观点取狭义,拟将犯罪学或称犯罪原因学与犯罪对策学分为不同的两个部分或者两个学科。

  预防犯罪学:
  研究犯罪原因及其规律,是为了有效地处理和预防犯罪,从而又须寻求相应而有效的犯罪对策,以此为目的进行研究的学科,也可以称为刑事政策学。犯罪对策是指国家司法、行政机关和各种社会组织以至全体公民,为预防乃至减少犯罪现象而采取的一切宏观、微观的政策、策略、措施、方法的总和。
预防犯罪学的内容可以包括刑罚学、犯罪的社会预防、罪犯改造学、受害人补偿学、刑事和解研究等内容。
  可以用不同的方法研究犯罪现象,比如用心理学方法研究犯罪的学科可以称为犯罪心理学,用经济学方法研究的称为犯罪经济学,用社会学方法研究的称为犯罪社会学,用历史学方法进行研究以及犯罪历史发展的可以称为犯罪历史学。
  再比如,用分类比较的方法进行研究称为犯罪分类学。犯罪分类学,或者使用一个时髦的词汇,犯罪谱系学,是犯罪学的具体深化研究,分不同类型的研究,比如经济犯罪、暴力犯罪、性犯罪、毒品犯罪、计算机犯罪、未成年人犯罪、有组织犯罪、职务犯罪、跨国犯罪等,亦可以用经济学、心理学、社会学等的方法对不同类型犯罪进行研究。

刑法法理学流派:
  所谓法学流派,是指对法学领域中某一重大理论或问题持相同或相近的观点而形成的群体。他们是有相同的价值观和方法论的共同体,他们的观点可以片面,但是必须很深刻。法学流派的“流”,非流行的流,流派的本质是超俗而非庸俗。法学流派只有经过实践与时间的检验,最终默默地在社会实践中体现其价值,在解释现象中蕴含其实用性,才能真正成其为一种流派。
  现在西方法学理论通常将法学划分出三大经典流派,即自然法学派、实证法学派和社会法学派,由此可以发展出自然法刑法学、实证法刑法学和社会法刑法学。当然,再细一点划分,可以出现法经济学刑法学、自由法学刑法法、新黑格尔主义刑法学、新康德主义刑法学、功利主义刑法学等。

同性恋现象的法律思考

内容提要:
在国外, 伴随着同性恋解放运动的开展, 以“男色文化”为代表的“同性恋”已经成为了现代社会的一种比较普遍的现象。当今不少国家和地方政府已经用法律明确了同性恋者的权利和地位,从而同性恋爱、同性婚姻在社会上也不断出现。随着我国改革开放的步伐加快,“同性恋”这个特殊的人群也不断出现在我们身边。歧视、好奇、误解、尊重各种目光投向这个“神秘”人群。然而,“婚姻是得到习俗或法律承认的一男或数男与一女或数女相结合的关系,并包括他们在婚配期间相互所具有的以及他们对所生子女所具有的一定权利和义务。”①自古以来,人类都觉得婚姻是存在与两性之间的,顺理成章的事情。但是,不可否认的是同性恋现象是在人类历史上、在各个文化当中普遍存在的一种基本行为模式。对于这种存在于少数人群中的现象我们应该怎样看待呢?同性恋的权利如何保障?他(她)的认可是否成为一种社会矛盾?中国的国情是否允许同性恋合法化?在社会主义国家里,同性恋所引起的社会矛盾和法律冲突日益呈现,如何正确的协调他们之间的社会关系是摆在我们一些学者面临重大而又紧迫的课题,也是历史赋予我们的使命。近年来,随着同性恋权利运动和人权运动,以及社会的发展,人们对于同性恋者的态度愈加宽容,对于这样客观存在的现象,法律应该持何种态度呢?是肯定还是否定?又或者是视而不见任由发展呢?
关键词: 同性恋 同性婚姻 法律
E.A.韦斯特马克在他的《人类婚姻史》一书中曾经对婚姻做如下定义:“婚姻是得到习俗或法律承认的一男或数男与一女或数女相结合的关系,并包括他们在婚配期间相互所具有的以及他们对所生子女所具有的一定权利和义务。”他认为婚姻制度起源于一种原始习俗。即在原始时代,一个男人和一个女人(或几个女人)生活在一起是一种习性,他们彼此发生性交关系,共同养育子女,男子是家庭的保护者和扶养者,女子则是他的助手和子女的养育人。这种习性首先由习俗所认可,继而得到法律的承认并终于形成为一种社会制度。
除了韦斯特马克之外,其他一些著名的人类学家、民族学家、社会学家、法学家都对婚姻做出了不同的定义,现代在各国有不同的涵义,有指一种婚姻关系的,有指婚姻行为的,有兼指夫妻关系与婚姻行为的。普遍的认为婚姻是男女之间的关系以及由此带来的一些其他关系和权力义务。
但是,现在社会上存在的一些同性恋现象(英文:Homosexuality),是由同性之间的相结合为基础的一种生活方式,有的是偶然或短时期的寻欢作乐,没有相对固定的对象或者是同时与多个同性之间有性关系;有的甚至是以“夫妻”的名义组成家庭,共同生活,相亲相爱,其乐融融。对于这种存在于少数人群中的现象我们应该怎样看待呢?我认为,同性恋自古就有,在任何年代任何社会任何国家都是普遍存在的,只是有的是公开的,有的是秘密的,它是人类“婚姻”的另一种形式,是一种由于人的不同性取向而导致的行为,是一种少数人的生活方式。随着同性恋权利运动和人权运动的发展,人们对于同性恋者的态度愈加宽容,对于这样客观存在的现象法律应该持何种态度呢?是肯定还是否定?又或者是视而不见任由发展呢?
一、“同性恋”的起源和历史发展。
变态心理学上说,同性恋只指从少年时期对通行(同性)有性爱倾向,难以建立和维持与异性成员的家庭关系①。虽然同性恋现象古而有之,但同性恋这一概念却是晚近才出现的。随着对人类个性发展与人类性行为研究的开展,人们才开始了对同性恋现象的研究,创造出同性恋这一概念。今天社会学研究中普遍采用的同性恋一词, 英文写作homosexuality。这个单词最早出现在19世纪匈牙利作家Karl Maria Kertbeny为同性恋者争取正当权益的一篇文章中。
1970年同性恋解放运动兴起,gay才普遍被用来称呼男同性恋。英文单字gay,本意指“感觉快乐,明朗的”。创造这个词的意思在于:GAY是我们每个人都可以选择的,而且,也可以是一种快乐的生活方式。现在,通常使用gay来指称男性的同性恋者。而用来指代女同性恋者的lesbian一词来源于公元前6世纪生活在勒斯波斯(Lesbos)岛妇女群体中的同性恋诗人萨福,
在中国古代,并没有“同性恋”这个称呼,而是使用更为隐讳的表达,例如“断袖”、“龙阳” 和“余桃”, “龙阳”、“余桃”、“断袖”、“男风”、“香火兄弟”、“龙阳癖”等来暗指男性同性恋现象。在现代中文口语中,常常使用“同志”来称呼同性恋者。


二、同性恋在历史上的社会地位
同性恋作为一种游离于主流文化之外的亚文化现象, 在当今各正文化纵横交错的时代,又叫做“男色文化”。 同性恋在人类社会发展的各个阶段都曾存在过,在古代不同的文化对同性恋的认识、态度不同,据以订立的法律也就不同: 古埃及人曾把喜好男色看得很正常; 古希腊人认为同性恋与武德、理智、审 美及道德等方面的某些美好品质相联系, 因而特别推崇; 我国远在商代就有“比顽童”的说法, 还有“分桃而食”春秋 ○2、“龙阳君”战国○3 、“断袖”汉○4 等历史人物和故事的记载。 虽然同性恋现从古至今都客观存在着, 但在人类数千年的历史上, 其社会地位却经过了复杂的变迁。总体说来, 人们对同性恋的认识经历了三次转变:第一次转变使得同性恋从宗教意义上的罪人和法律上的罪犯转变为病人○5。根据《圣经》中的“原罪说”: 同性恋是一 种罪恶, 它违反了婚姻是两性的结合、违反了生育和繁衍的原则, 因而它应当受到歧视和惩处。早在公元4世纪, 罗马成文法就明确规定同姓恋是违法行为, 有些国家还规定同性恋者要受到长期监禁和苦役, 甚至要用火刑、绞刑等方法处死。著名的神学、法学家圣•托马斯•阿奎那也认为同性恋是“违反天性”的行为, 应该受到社会的谴责和法律的制裁。至此之后, 随着基督教成为欧洲各国的国教, 同性恋行为便被普遍地列为犯罪。直到19世纪, 西方发达国家的精神病研究人员才把“同性恋”归类为疾病, 认为它其实是一种性心理障碍。“同性恋” 这一术语也是在这个时期1869由德国医生正式提出。第二次转变是认为同性恋是身体或心灵的病态, 转变为认为它不是病, 只不过是一种异于常人的违反社会行为规范的个人倾向。早在1948年, 美国金赛博士的《男性性行为研究》报告中, 他就对同性恋病理化的观点提出了质疑; 50年代初, 人类学家克利夫兰•福特和弗兰克•比齐在通过对跨文化人类行为的研究后, 得出结论:“同性恋和 异性恋都是文化训练的产物, 人类原始的模糊状态中包含了同性恋和异性恋两种性倾向能力,将它视为与异性恋并行的正常的行为方式” ; 1973年, 美国精神病学会率先作出了将同性恋剔除疾病分类的决定; 1994年, 世界卫生组织也将同性恋从“ 10精神与行为障碍”分类名单上删除; 2001年4月, 在第三版《中国精神障碍分类与诊断标准》中, 我国也作出了类似的规定。至此, 世界上大多数国家都完成了“同性恋非病理化”最为关键的一步。第三次转变即是随着同性恋解放运动的发展和在许多 国家合法地位的获得, 人们认为它不过是一种与众不同的 生活方式而已。遗憾的是: 这一转变在我国还未实现。6




三、各国同性婚姻的立法及婚姻情况
伴随着同性恋解放运动的开展,不少国家和地方政府已经用法律明确了同性恋者的权利和地位。在澳大利亚产生了第一个要求用法律明确承认同性恋家庭的议案后,1988年12月,丹麦国会通过“同性恋婚姻法”,使丹麦成为世界上第一个同性恋婚姻被法律认可的国家。该法案规定,同性婚姻中的配偶双方在遗产、继承、住房津贴、退休和离婚方面,享有与异性婚配相同的权利。法案通过后三个月内,丹麦即有600余对同性恋者成婚,其中80%是男同性恋者。
1994年6月,瑞典国会以171票对141票通过法案,成为继1988年的丹麦,1993年的挪威之后第三个承认同性婚姻的国家。
1998年,荷兰订立法例,准许同性注册成为伴侣,申领养老金、社会保障和遗产。2000年12月,荷兰参议院通过一项法律,不但允许同性恋者结婚、领养孩子,而且可以完全享有与异性婚姻相同的所有权益。
2000年1月,法国政府颁布实施了《公民互助契约》,规定“同居伴侣”可以登记一种新型的家庭关系。它与荷兰1998年的《家庭伴侣法》十分相似,因为该法中的“伴侣”,既包括同性伴侣,也包括异性伴侣。
2000年11月10日,德国联邦议会通过了有关同性恋者结为生活伴侣的《生活伴侣登记法》,社会上简称为“同性婚姻法”。按照此法律,同性伴侣可以在婚姻登记处登记结为“生活伴侣”,“生活伴侣”的社会与法律地位与传统异性婚姻类似。
2001年6月22日,比利时部长会议上通过了一项法律草案,规定今后在比利时境内的婚姻不一定必须是异性间的结合,婚姻也可能是由两名男性或是两名女性所组成的。
2001年6月28日,英国伦敦市政府宣布正式承认同性伴侣关系,并从同年9月份开始提供同性伴侣登记服务,为同性恋者举行类似婚礼一样的结合仪式,伦敦自此成为英国第一个承认同性伴侣关系的城市。自2002年1月10日,英国国会开始讨论一项“同性婚姻法”的草案,正式着眼于同性伴侣的婚姻权益问题,考虑同性伴侣是否可以享有诸如合法异性婚姻项下的一系列权利,包括配偶死后可以自动继承遗产的权利,继承一些租约和养老金的权利。
2001年10月,芬兰国会通过了一部法案,允许同性恋者以伴侣身份登记,该法于2002年3月1起正式生效。根据这一法律,同性恋者在登记注册确定伴侣关系后可获得部分同合法异性夫妻同等的权利和义务关系。该法规定了同性恋者登记注册的条件:双方必须年满18岁,但如果双方有一人是已婚者则不能登记,两人如有近亲血缘关系也不能进行登记。另外,该法还规定,登记注册的同性恋者只有在一方去世后,或通过法院才能解除双方关系。登记的同性恋者在对方去世后可以继承其遗产,有权领取家庭养老金。但该法不允许同性恋者收养子女,包括互相收养对方子女。
2003年6月10日,加拿大的安大略省赋予同性婚姻合法的地位,安大略省上诉法院裁定加拿大现行法律关于婚姻的定义违反了加拿大权利和自由宪章的平等权,因为它只把婚姻限定于异性恋者之间。这个决议使得加拿大的安大略省成为北美第一个认同同性婚姻的管辖区。
2005年4月25日,西班牙国会众议院通过了社会党政府的同性恋婚姻法案,这一法案不仅允许同性之间结婚、组建家庭,而且还可以领养小孩。
四、面对同性婚姻,中国法律应该何去何从?
在中国,婚姻是男女两性结合而成并为当时社会制度所确认的夫妻关系○7。
在当前我国的制度环境中,法律对与同性恋现象,应该说还是保持沉默,即没有明确的法律规范对同性恋进行合法化的确认,也没有反对的迹象。在今天的我国,同性恋还是处在制度真空下的一种特殊的“恋爱和性的关系”。因此,发生在两个成年人之间的自愿的同性恋行为,只要不涉及未成年人,无人告诉,很少会受到法律制裁。在其他方面,如人权保护、刑事制裁、婚姻家庭、行政执法和司法过程中的权利保护等,都找不到任何零星的规定。所以,在司法实践中,如何定性、解决,完全取决于相关人员的裁量。1997年10月1日,新《刑法》开始实施,流氓罪作为类别被取消,传统上包含鸡奸的罪名不再存在,对于同性恋的行为更是无法可据了。
(一)同性恋者在婚姻家庭方面的法律地位
同性恋者是否可以结婚,我国婚姻法没有明确规定。因此婚姻家庭是同性恋关系中比较尴尬、比较敏感的问题。我国没有像德国、丹麦、瑞典、荷兰等国家具有专门关于同性恋婚姻的法律,也没有像法国、阿根廷等国那样通过婚姻法律制度默许同性恋婚姻,我国的婚姻法规定的婚姻关系双方仅仅局限于“男女双方”,而没有扩大到同性之间。所以可以肯定,在立法、制度层面上,我国是不承认同性婚姻的,同性婚姻最多只是无效婚姻或者同居关系。
按照我国婚姻法总则第二条规定,我国同意“婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”,对这条规定的解释自然认为婚姻主体是一个男子和一个女子,而不承认同性婚姻家庭。由于婚姻家庭中的前提条件——允许同性结婚——尚未得到肯定,同性恋者不具有合法主题。因此,其他相关的法律关系,如同居、财产继承、监护、探视、抚养、领养等,也就不可能存在了。
不过,在真正的司法实践中,同性恋婚姻并非不存在,只是未被取缔。事实上,中国已有同性恋婚姻的存在。据报载,1990年,福建省一对男同性恋者申请结婚许可,经地方报中央获准。1991年,广西省一对女同性恋者申请结婚,经地方报中央获准。
我国在《婚姻法》修改过程的确出现了有关“同性婚姻”的争论。2000年8月31日,北京部分婚姻法专家、社会学家、法律工作者,就婚姻法修改中的热点问题召开了研讨会。会上,有社会学家提出了关于考虑“同性婚姻”的建议。○92001年1月11日,全国人大常委会全文公布了《中华人民共和国婚姻法(修正草案)》,征求全民意见。在反馈意见中,有学界代表认为,在当今社会文化意识形态多元化的状况下,新婚姻法应“以人为本,尊重现实”,作为人类情感组成部分的同性爱在新时代也应得到与异性爱婚姻家庭同样的法律地位保障,而不应回避这个问题。《中华人民共和国婚姻法(修正草案)》指出,人们对婚姻主要有四个方面的需求:心理上的需要、情感上的需要、生理上的需要、生活上的需要。同性爱己被证明非医学疾病,它作为人类情感的一部分,与异性爱同样存在上述四个方面的需求,所以应当受到法律的保护。一部具有“长远意识”的婚姻法应当包含同性爱者的婚姻,而家庭的定义(结构、形式)除了常识上的异性夫妻和子女等组成的家庭外,还应包括同性爱者组成的家庭。即使婚姻法不涉及同性爱者的婚姻权益问题,也应当提倡社会公众至少不歧视社会上存在着的特殊婚姻和家庭关系,以尊重社会成员生活方式多元化的选择。要求“不同性取向者应相互尊重对方的选择。不同价值取向的人或人群,相互尊重,求同存异,社会才能长久地安定团结。” ○10
(二)同性恋者的法律权益和社会认可
根据调查,同性恋者都盼望在社会上获得完全平等地位的一天,但很多人因为认为自己在有生之年看不到这一天而陷入悲观。
  法律在一定程度上是民意的体现,因此同性恋者的法律权益和社会的宽容是分不开的。同性恋者的法律权利包括平等就业权、住房权、公开从军权,以及婚姻权等,而婚姻权的获得则自动带来配偶间的财产继承权、共同医疗保险购买权、离异后要求赡养费等一系列权利。可以说,争取法律权益的目标比较明确。
  法律如果能够保障同性恋者的基本权益,将为同性恋者提供更大的生存空间。对于许多同性恋者来说,这份生存空间足以为他们提供生活所需的一切,犹如一个“独立王国”,比如有一定规模的社区或者社交圈,就业、住房、劳保和婚姻权得到保障,法律规定我有平等的权益,我并不用在乎周围人怎么看我,他们也不能因为我的性倾向而在工作上加以阻挠,因为一旦这样的事情发生,我可以诉诸于有关规定。但如果一位同事因为我是同性恋而拒绝邀请我去参加他的私人晚会,我何必因为得不到他的“承认”而觉得自己的生活是一种失败吗?个人的生命是有限的,如果有足够数量的朋友交往,跟这位恐同同事“老死不相往来”,于我何损?
  一方面,社会越来越走向宽容,人们对同性恋者渐渐见多不怪。另一方面,随着同性恋社区进一步扩大和公开化后,即使与异性恋者在社交上“绝缘”,同性恋社区本身就是个巨大的经济市场,因为需求预示着利润,而利润则会创造供应。比如说,欧美国家的同性恋杂志几乎就是由同性恋者一手操办的,完全以同性恋读者为订阅客户,全然置恐同势力的反感于不理,因为法律保障了起码的出版权和发行权。目前还出现了少量以同性恋者为客户的养老院。可以说,同性恋社区在社会生活的很多方面可以实行“自给自足”,不必看恐同人士的眼色行事。
  但是建国后,随着国家对社会性服务行业的清理禁止,社会对性更加的讳莫如深,以及为性所赋予的更深层次的政治内涵,同性恋为社会所不接受,但是也只是在传统思维上而已,从来没有从政治层面上对同性恋进行过打击迫害,即使是中国第一起同性恋案件,最后的审理也表示法律无次方面条文而不了了之,显示了政治层面对同性恋的宽容,这使得同性恋婚姻合法化在中国的少了很多历史障碍--虽然在立法上中国更为保守。

(三)从法理角度思考“同性恋”

面对为数不少的同性恋者,如果法律忽视了他们的权利,这似乎也违背了宪法所规定的法律面前人人平等的原则。我国官方2004年首次向外公布了中国同性恋人群的数量: 综合消息我国卫生部门近日一项调查表明,处于性活跃期的中国男性同性恋者,约占性活跃期男性大众人群的6%,按此估算,中国有500万至1000万男性同性恋者,而且绝大多数都是受过教育的青年人。有专家估计,这个地下人群数目可能在5000万人左右,而且高校学生占据了很大的比例。○11
从人权的角度而言,婚姻自主权和幸福追求权是基本人权,每个人都有崇尚情欲、选择生活方式的自由与权利。幸福追求的方式很多,生活方式的选择就是幸福追求的一种表现,而生活方式也有很多,可能独自一人生活,可能两人同居而不生育,可能是同居并且生育,可能生育但不同居或者不结婚,可能结婚不生育,也可能结婚并且生育。法律也不应排斥同性恋者享有此种权利,而且,据此同性恋者应该具有一定的法律上的地位。所以,同性恋者在传统婚姻观念的压力下,常常被迫走入异性恋婚姻,反而影响了婚姻的质量,严重的影响了我国社会的安定和发展,也好似与和谐社会相违背。