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广西壮族自治区经纪人管理条例(1997年修正)

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广西壮族自治区经纪人管理条例(1997年修正)

广西壮族自治区人大常委会


广西壮族自治区人民代表大会常务委员会关于修改《广西壮族自治区经纪人管理条例》的决定
广西壮族自治区人民代表大会常务委员会


(1997年9月24日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)


根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定,广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对《广西壮族自治区经纪人管理条例》作如下修改:
第二十九条 “经纪人违反本条例第二十四条规定的,由工商行政管理部门根据情节轻重给予警告、没收违法所得、责令停业整顿、吊销经纪资格证书或者吊销营业执照的处罚,可以并处佣金一倍以上三倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任”修改为:“经纪人违反本条例第
二十四条规定的,由工商行政管理部门根据情节轻重给予警告、没收违法所得、责令停业、吊销经纪资格证书的处罚,可以并处佣金一倍以上三倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。
本决定自公布之日起施行,《广西壮族自治区经纪人管理条例》根据本决定作相应的修正。

广西壮族自治区经纪人管理条例

(1996年1月9日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 根据1997年9月24日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈广西壮族自治区经纪人管理条例〉的决定》修正)

第一章 总 则
第一条 为确立经纪人的法律地位,规范经纪行为,保护经纪活动当事人的合法权益,促进经纪业的健康发展,根据国家有关规定,结合本自治区实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于自治区行政区域内进行的经纪活动。法律、法规另有规定的,从其规定。
第三条 本条例所称经纪人是指在经济活动中,为交易当事人提供中介服务,促成交易,从而获得佣金的公民、法人和其他经济组织。
第四条 经纪人从事经纪活动,应当遵守法律、法规,遵循自愿、公平、平等互利、诚实信用的原则。

第二章 登记与管理
第五条 工商行政管理部门是经纪人的登记和监督管理机关。其主要职责是:
(一)对申请从事经纪活动的个人或者经济组织进行资格审查、核准登记、颁发营业执照,办理经纪人的变更、注销登记和年检;
(二)依照本条例及有关法律、法规的规定,对经纪活动进行监督管理,保护合法经营,查处违法行为;
(三)组织经纪从业人员的业务培训;
(四)法律、法规规定的其他监督管理职责。
第六条 科技、劳动、金融、税务、物价、审计等行政主管部门按照各自的职责分工,参与对经纪人经纪活动的监督管理工作。
第七条 从事经纪活动的人员(不含辅助工作人员)必须取得经纪资格证书。
经纪资格证书由县以上工商行政管理部门考核颁发。
从事金融、保险、证券、期货和国家有专项规定的其他特殊行业经纪业务的,还应当具备相应的专业经纪资格证书。专业经纪资格证书由自治区工商行政管理部门会同有关行政主管部门考核颁发。法律、法规另有规定的,从其规定。
第八条 下列人员不得取得经纪人资格:
(一)国家机关以及其他参照执行公务员制度的单位的公职人员;
(二)因犯诈骗罪被判处刑罚,刑罚执行完毕不满三年的;
(三)法律、法规规定不得从事经纪活动的人员。
第九条 企业、按规定可以从事工商业活动的事业单位,可以依本条例申请设立经纪人。
符合本条例规定的公民,可以申请登记注册为个体经纪人。
第十条 申请登记为个体经纪人,应当具备下列条件:
(一)具有完全民事行为能力;
(二)具有与所从事的经纪活动相适应的业务知识和中介能力;
(三)已取得经纪资格证书;
(四)有固定住所。
第十一条 申请设立经纪有限责任公司,应当具备下列条件:
(一)注册资本不少于十万元;
(二)有五名以上获得经纪资格证书的专职经纪人员;
(三)符合《中华人民共和国公司法》第十九条规定的条件。
第十二条 申请设立具有法人资格的经纪事务所,应当具备下列条件:
(一)注册资本不得少于五万元;
(二)有三名以上获得经纪资格证书的专职经纪人员;
(三)具备《广西壮族自治区企业法人登记管理条例》第九条规定的条件。
第十三条 申请设立不具有法人资格的经纪事务所,应当具备下列条件:
(一)有符合规定的名称;
(二)有固定的经营场所和设施;
(三)有与经纪活动相适应的资本;
(四)有二名以上获得经纪资格证书的专职经纪人员。
第十四条 凡符合经纪人条件的公民、法人和其他经济组织,必须经县以上工商行政管理部门核准登记注册,领取营业执照后方可从事经纪业务。
第十五条 经纪人的开业登记、变更登记、注销登记和年检等,按照国家和自治区有关的法律、法规的规定办理。
第十六条 经纪人办理开业、变更登记和年检,应当按规定缴纳登记费、年检费。
个体经纪人应当按规定缴纳管理费。

第三章 经纪活动
第十七条 凡国家允许进入市场流通的商品和服务项目,经纪人可以进行经纪活动;凡国家规定专营、专控的商品,经纪人应当遵循国家有关规定进行经纪活动。
第十八条 经纪人应当在登记机关核准的经营范围内开展经纪活动。
第十九条 经纪人从事经纪活动,除即时清结者外,应当与委托方订立书面经纪合同。合同中应当载明双方当事人的姓名或者名称,经纪事项、期限、要求,佣金数额、支付方式和时间,经纪活动的费用负担,违约责任,纠纷解决方式以及合同当事人认为应当载明的其他事项。
第二十条 经纪人开展经纪活动,应当如实向被经纪双方提供中介提供的有关情况,保守被经纪双方的商业秘密或者技术秘密。
第二十一条 经纪人开展业务必须设立帐簿。帐簿上应当记明开展业务支出的费用,收取的佣金以及财务制度所要求记明的其他内容。
第二十二条 经纪人履行经纪合同后,有取得佣金的权利。佣金的数额,由经纪人与委托人共同约定。但国家和自治区物价部门对佣金有规定的,应当遵守其规定。
经纪人取得佣金应当开具发票。
第二十三条 经纪人应当依法纳税。
第二十四条 经纪人从事经纪活动,不得有下列行为:
(一)从事国家禁止在市场流通的商品和服务项目的经纪活动;
(二)与被经纪一方串通,损害另一方利益;
(三)故意假造商业信息或者隐瞒真实情况牟取佣金;
(四)在合同约定的佣金、费用之外索取其他报酬;
(五)法律、法规禁止的其他行为。

第四章 法律责任
第二十五条 违反本条例第十四条规定的,由工商行政管理部门没收违法所得,可以并处佣金一倍以上三倍以下的罚款。
第二十六条 违反本条例第十五条、第十八条规定的,由工商行政管理部门依照有关法律、法规的规定进行处罚。
第二十七条 经纪人违反本条例第二十条规定,给被经纪方造成经济损失的,应当予以赔偿。
第二十八条 经纪人违反本条例第二十一条、第二十二条第二款、第二十三条规定的,由税务部门依照有关法律、法规处理。
第二十九条 经纪人违反本条例第二十四条规定的,由工商行政管理部门根据情节轻重给予警告、没收违法所得、责令停业、吊销经纪资格证书的处罚,可以并处佣金一倍以上三倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十条 罚没款一律上交同级财政。
第三十一条 从事经纪人监督管理的国家工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第三十二条 本条例自公布之日起施行。




1997年9月24日

关于印发龙岩市区保障性住房管理暂行规定的通知

福建省龙岩市人民政府


关于印发龙岩市区保障性住房管理暂行规定的通知

龙政综〔2010〕414号


新罗区人民政府,市直各部门,中央、省属在岩企事业单位:

  《龙岩市区保障性住房管理暂行规定》已经市政府第六十次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻实施。

  特此通知

  

  

  龙岩市人民政府

  二○一○年十月十九日

  

  

  

龙岩市区保障性住房管理暂行规定

  

第一章  总 则

  

  第一条 为规范龙岩市区保障性住房的建设、分配和管理,建立和完善我市多层次、多渠道的住房保障体系,加强政府住房保障职能,逐步解决城镇居民住房困难问题,根据《国务院关于解决城镇低收入家庭住房困难的若干意见》(国发〔2007〕24号)、《福建省人民政府办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知(闽政办〔2010〕7号)》等有关规定,结合我市实际,制定本规定。

  第二条 本规定适用于龙岩市区范围内保障性住房的规划、建设、分配、使用和监督等管理与服务工作。

  第三条 本规定所称保障性住房,是指政府提供优惠,限定建设标准、供应对象、租金标准和销售价格,以出租或者出售方式提供的具有保障性质的政策性住房。

  保障性住房具体包括廉租住房、经济适用住房、公共租赁住房、限价商品住房等。

  第四条 保障性住房实行可租可售、租售并举,实现各种类别住房保障有机衔接。

  第五条 保障性住房实行统一分配和管理。保障性住房分配管理坚持公开、公平、公正的原则, 实行严格的准入与退出机制。

  第六条 市建设局负责组织保障性住房的建设和管理工作,市房改办具体负责保障性住房的政策制定、实施分配、协调管理工作。

  发改、财政、城乡规划、国土资源、民政、公安、物价等相关部门和新罗区人民政府、街道办事处(镇人民政府)在各自职责范围内做好保障性住房管理和服务工作。

  政府设立保障性住房管理服务机构,履行政府住房资产管理和对住房保障家庭公共服务的职责。

  

第二章   规划与建设

  

  第七条 政府应当编制保障性住房发展规划和年度计划,纳入国民经济和社会发展规划和年度计划,并向社会公布。

  市房改办应当建立城镇居民住房困难家庭信息管理系统,加强对保障性住房建设供给和需求的分析,作为编制保障性住房发展规划和年度计划的重要依据。

  第八条 政府应当通过新建、配建、棚户区(危旧房)改造、改建、回购、收购等途径筹集保障性住房房源。

  在商品房建设项目中配建保障性住房的,土地出让前,规划、建设部门应明确保障性住房的建设总面积、分摊的土地面积、套数、套型建筑面积、建成后由政府收回或收购的条件、保障性住房与商品住房同步建设等约束性条件作为土地出让的前置条件,国土部门应将以上约束条件在土地出让合同中予以明确。

  第九条 保障性住房建设用地应当纳入本市土地供应计划,在申报年度用地指标时单独列出,确保优先供应。

   廉租住房、经济适用住房、公共租赁住房建设用地依法采取划拨方式供应;工业园区、企业等各类投资主体可以利用自有土地建设公共租赁住房;限价商品住房建设用地应当实行公开招标拍卖挂牌方式出让。

  第十条 保障性住房应当统筹规划、合理布局、配套建设,充分考虑住房困难家庭对交通、医疗、教育等配套设施的要求。

  保障性住房建设坚持经济实用的原则,提高规划设计水平,优化户型设计,满足基本使用功能。

  廉租住房单套建筑面积控制在50平方米以内,经济适用住房单套建筑面积控制在60平方米左右,公共租赁住房单套建筑面积控制在60平方米以内,限价商品住房单套建筑面积控制在90平方米以内。

  保障性住房建设要严格执行法定建设程序和技术标准规范,加强施工管理,确保工程质量。

  第十一条 保障性住房建设资金按下列渠道筹集:

  (一)年度财政预算安排的专项建设资金;

  (二)提取贷款风险准备金和管理费用后的住房公积金增值收益余额;

  (三)土地出让净收益中按照不低于10%的比例安排的资金;

  (四)中央和省级财政预算安排的保障性住房专项补助资金;

  (五)保障性住房售房款;

  (六)保障性住房购房人上市交易缴纳的土地收益等相关价款;

  (七)保障性住房建设融资款;

  (八)捐赠资金;

  (九)其他方式筹集的资金。

  第十二条保障性住房建设资金应当专项用于下列支出:

  (一)新建、改建、回购、收购保障性住房;

  (二)保障性住房分配之前所需的维护和管理;

  (三)实施廉租住房保障,支付发放租赁补贴所需资金。

  保障性住房建设资金支出国家另有规定的,按照国家有关规定执行。

  第十三条 保障性住房建设资金实行专项管理、分账核算、专款专用。

  保障性住房建设资金的筹集、拨付、使用、管理和租金收支,接受审计机关的审计监督和有关部门的监督。



第三章  申请和分配

  

  第十四条 具有新罗区城镇户籍的低收入住房困难家庭,可以申请租赁或购买廉租住房、经济适用住房;在龙岩市区工作的中等偏下收入家庭中的无房户,可以申请租赁公共租赁住房或购买限价商品住房。

  申请廉租住房保障的家庭人均月收入低于城市低保标准4倍以内,申请经济适用住房保障的家庭年收入标准控制在统计部门公布的上一年度城镇居民人均可支配收入的4倍以内,申请公共租赁住房或限价商品住房保障的家庭年收入标准控制在统计部门公布的上一年度城镇居民人均可支配收入的4倍以上至5倍以内。在条件允许的情况下,逐步提高保障标准,扩大保障覆盖面。

  申请廉租住房保障的家庭住房困难面积标准控制在上一年度城镇居民人均住房面积标准的50%以内,申请购买经济适用住房的家庭住房困难面积标准控制在上一年度城镇居民人均住房面积标准的60%以内,申请租赁公共租赁住房或购买限价商品住房仅限于城区无房户。

  第十五条 保障性住房实行梯度供给,优先满足低收入无房家庭。

  廉租住房在保障家庭人均月收入低于城市低保标准3倍以内的无房户和人均住房建筑面积低于15平方米的住房困难户的基础上,逐步将家庭人均月收入低于城市低保标准4倍以内、人均住房建筑面积低于15平方米、18平方米的家庭顺序纳入保障范围。

  经济适用住房按照家庭年收入低于统计部门公布的上一年度城镇居民人均可支配收入2倍以内、3倍以内、4倍以内的顺序供应给无房户后,再按照上述收入标准的先后顺序,逐步解决人均住房建筑面积低于15平方米、20平方米的住房困难家庭。

  纳入住房保障家庭的收入标准、住房困难标准和住房保障面积标准由市建设局制定,报政府批准,定期按年度向社会公布。逐步实现各类住房保障方式之间的相互衔接,无缝覆盖。

  第十六条 具有下列情形之一的,不得申请保障性住房:

  (一)申请之日前五年内在市区有房产转让行为的;

  (二)已享受过房改和住房保障优惠政策购房的;

  (三)上级文件和市政府规定的其他情形。

  第十七条 申请保障性住房的家庭成员之间必须具有法定赡养、抚养或者扶养关系并且共同生活,包括申请人及其配偶、子女、父母等。申请家庭成员的收入、住房面积应当合并计算。

  申请保障性住房的单身家庭,男申请人必须年满三十周岁,女申请人必须年满二十八周岁。

  第十八条 申请保障性住房,应当如实申报家庭人口、户籍、收入、住房等相关信息,提交下列资料:

  (一)保障性住房申请审批表;

  (二)家庭成员身份证和户口簿;

  (三)家庭成员收入的证明材料;

  (四)家庭住房状况的证明材料;

  (五)市政府规定的其他材料。

  第十九条 申请保障性住房,按照下列程序办理:

  (一)申请家庭由申请人凭户口簿或身份证向户籍所在地街道办事处(镇人民政府)提出申请,按要求如实填写表格并提交规定材料。

  (二)申请人所在单位、社区居委会对申请家庭的户籍、人口、收入和住房状况负责核实,并由单位、社区居委会在公众场所公示7日。公示期满后,户籍所在地社区居委会应当将申请材料及公示情况报送街道办事处(镇人民政府)。

  (三)街道办事处(镇人民政府)对申请家庭情况及材料是否符合规定条件进行初审,并在公众场所公示7日。公示期满后街道办事处(镇人民政府)应当将申请材料及公示情况报送市房改办。

  新罗区民政、公安等有关部门对申请家庭的收入、户籍情况进行认定,市房管局对申请家庭的住房状况进行认定。

  (四)市房改办对申请家庭资格条件进行复核并提交保障性住房审核小组认定,通过摇号、评分等方式确定申请家庭轮候顺序,将相应情况通过报纸、网站公示7日。对不符合条件的,书面通知申请人并说明理由。

  第二十条 保障性住房实行轮候分配制度,按轮候号先后顺序进行配租或者配售。

  廉租住房实物配租家庭按照收入水平、住房困难程度和急需救助程度等情况确定分值,作为分配廉租住房的依据。

  经济适用住房、公共租赁住房、限价商品住房申请家庭经审核符合条件的,统一参加市房改办组织的公开摇号,确定选房顺序。根据申请家庭的人员结构、收入水平、住房困难程度和急需救助等因素,结合可供房源情况,分类轮候配租或者配售。当批次未能安排配租或配售的家庭,在下批次可供房源中按照已确定的轮候顺序依次安排。

  第二十一条 保障性住房申请家庭在轮候期间,家庭户籍、人口、收入、住房等情况发生变化,对不再符合保障性住房申请条件的,退出轮候。

  第二十二条 符合房改政策但未参加过房改现仍居住在单位公房内的职工,因城市建设需要,所住公房被拆迁的,可在对应的单位安置住房中参照住房保障方式给予优先配售或配租。

  第二十三条 保障性住房的分配房源、分配方案及分配结果,由市房改办通过报纸、网站向社会公布,接受监督。市房改办根据房源供应的类型,分期分批按照轮候顺序向申请人发出配租配售通知,组织申请家庭租赁或者购买保障性住房。

  第二十四条 在龙岩市区工作的普通高校应往届(五年内)本科以上毕业生、与企业单位签订长期用工合同的外地来岩工作人员申请公共租赁住房或限价商品住房的,在符合本规定第十四条、十五条规定的住房困难标准和收入标准前提下,由该类对象向工作单位提出申请,经所在单位初审、主管部门审核后,报人事部门或劳动和社会保障部门审定并组织参与分配。工业园区、企业等各类投资主体自行建设的公共租赁住房原则上分配安排各自工作单位的保障对象。

  

第四章  售价与租金

  

  第二十五条 保障性住房租金和销售价格依法实行政府定价管理,由价格主管部门会同保障性住房主管部门审定后向社会公布。

  保障性住房租金标准根据当地经济发展水平、市场平均租金、低收入住房困难家庭的经济承受能力等因素确定

  列入可售的廉租住房原则上按成本价出售;经济适用住房的销售价格应当以保本微利为原则,房地产开发企业实施的经济适用住房项目利润率按不高于3%核定,政府直接组织建设的经济适用住房只能按成本价销售,不得有利润;限价商品住房销售价格的利润率按不高于10%核定。

  第二十六条 推进廉租住房和经济适用住房有机衔接,实行廉租住房可租可售、租售并举。廉租住房租赁比例原则上控制在廉租住房总量的50%以上,根据承租人的租售意愿,实行自愿申请、政府核准制度;公共租赁住房仅限于租住;经济适用住房、限价商品住房以售为主。

  第二十七条 保障性住房购买家庭可以办理住房公积金购房贷款或银行贷款,并按照规定享受税收优惠政策。

  保障性住房购买家庭可一次性支付购房款,也可分期付款。分期付款的比例及期限如下:

  (一)廉租住房承租家庭如需购买廉租住房,可在首付40%房款后在三年内各按20%比例分期付清余款,期间租金按未付房款的面积依规定缴纳。

  (二)限价商品住房购买家庭,可在首付30%房款后在三年内按比例分期付清余款,期间租金按未付房款的面积,参照同地段市场租金标准缴纳。

  第二十八条 接到配租或配售通知的轮候家庭,应根据房源情况对应选择租房、购房。申请家庭在房源供应的规定期限内不签订租赁合同或者销售合同的,视为放弃当次配租配售权利。属廉租住房申请对象的,安排在届时已登记的保障家庭的排序之后进行配租配售;属经济适用住房和限价商品住房申请对象的,需重新提出申请。累计两次放弃配租配售权利的,在三年内不得再次提出住房保障申请。

第五章   使用管理

  

  第二十九条 保障性住房住户不得违反规定将保障性住房出租、转租、转借、调换、转让以及从事其他经营性活动;不得改变房屋用途,不得损毁、破坏和改变房屋结构、配套设施。违反本规定的,由有关部门依法处理。

  第三十条 保障性住房购买家庭在接到办理入住手续通知后一年内未入住的,依法取消其购买资格;保障性住房承租户在接到办理入住手续通知后两个月内未入住的,依法取消其承租资格;承租的保障性住房无故连续空置超过六个月的,依法收回房屋。

  违反本规定,应当退出保障性住房或者其他政府优惠政策住房而未退出的,自应当收回之日起按市场租金标准缴交租金,并仅限于三个月的过渡期;过渡期满仍拒不退出的,由住房保障行政管理部门或房屋产权单位作出依法清退处理。

  第三十一条 保障性住房承租户不按期缴纳租金的,责令补交;累计欠缴租金超过三个月的,按市场租金标准计租;累计欠缴租金超过六个月的,按市场租金标准追缴,依法收回房屋。

  第三十二条 保障性住房管理服务单位应当加强保障性住房合同管理,对保障性住房使用情况进行日常监督管理。物业服务企业受保障性住房管理服务单位委托,应当建立保障性住房住户、住房档案,将住户入住情况登记造册,及时了解和掌握保障家庭基本情况和保障性住房的使用情况,发现违反规定使用保障性住房以及住户的家庭人口、收入、住房变化等情况,应当及时报告保障性住房管理服务单位。

  第三十三条 保障性住房住户有义务配合物业服务企业和保障性住房管理服务单位对保障性住房使用情况的核查工作。

  住户在居住期间发生人口、住房、收入变动等情况,需调整租金、房型,或者需要由租赁改为购买的,经保障性住房管理服务单位初核,并由户口所在街道办事处(镇人民政府)签署意见后,报送市房改办审批。

  

第六章  退出管理

    

  第三十四条 申请家庭租赁或购买保障性住房的,应当在九十日内退出其原有的政府优惠政策住房,由房屋产权单位收回或者回购。

  第三十五条 购买保障性住房不满五年,不得直接上市交易,购房人因特殊原因确需转让保障性住房的,应当向市房改办提出申请,经批准后,由保障性住房产权管理单位按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。  

  购买保障性住房满五年,购房人上市转让保障性住房的,应当按原购房价格与届时相应地段普通商品住房交易指导价格的差价的一定比例向政府交纳土地收益等相关价款,具体交纳比例及普通商品住房交易指导价格由政府确定。政府可以优先回购。

  前两款规定的限制上市交易时间从不动产登记簿上权属登记之日起计算。

  上述规定应当在保障性住房买卖合同中予以载明,并明确相关违约责任。

  购买保障性住房在办理房屋和土地所有权证时,应注记保障性住房类型及土地使用性质。

  第三十六条 申请家庭已取得保障性住房后又拥有其他住房的,应当主动向保障性住房管理服务单位申报并退出保障性住房。退出的保障性住房由保障性住房产权管理单位按规定及合同约定回收或者回购。

  第三十七条 承租保障性住房的,其家庭人口、户籍、收入、住房等情况发生变化时,应当主动申报。对核定为不符合承租条件的家庭,由市房改办通知保障性住房管理服务单位收回保障性住房。

  承租保障性住房合同期满需继续承租的家庭,应当提前三个月向保障性住房管理服务单位提出申请。经市房改办审核仍符合承租条件的,续签租赁合同。

  

第七章   责任追究

  

  第三十八条 对弄虚作假、隐瞒家庭人口、户籍、收入和住房状况及伪造相关证明骗取保障性住房的,由有关部门依法处理,并记入诚信档案。

  第三十九条 保障性住房申请过程中出具虚假证明材料的个人或者单位,提请有关部门依法追究相关责任人或单位的责任。

  第四十条 行政管理部门和住房保障工作人员在保障性住房建设、供应、售后、租后管理等过程中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其上级主管部门依法追究有关单位和工作人员行政责任;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

  

第八章  附 则

  

  第四十一条 符合廉租住房保障条件的低收入家庭,未能安排实物配租的,可按规定领取廉租住房租赁补贴。

  第四十二条 依据本规定,可制定各类保障性住房管理实施细则。

  第四十三条 本规定自发文之日起施行。此前有关规定与本规定不符的,以本规定为准。

  

  



论网络环境下商业秘密的保护
吴元国 于静
哈尔滨商业大学法学院
【摘要】
伴随着世界经济一体化、全球化的迅猛和国际互联网的快速发展以及电子商务的越来越普遍,特别是在中国加入世界贸易组织后,在国际互联网的网络环境下,使本已十分突出的商业秘密的保护问题更加的受到生产企业、贸易商家、法律学界及官方等社会各界的密切关注。
本文对网络环境下商业秘密的保护阐述了自己的观点,为各民事主体保护自己的商业秘密以及合理避开他人侵权纠缠,如何快速的适应和应对通过网络侵犯商业秘密的行为,在频繁的贸易交易中保守自己企业的商业秘密,维护自身企业的利益,在“与狼共舞”中取得胜利,提出了自己的见解。

关键词: 商业秘密 网络环境 保护 法律 权利人 信息
正文
商业秘密(trade-secret),又称为营业秘密,在世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中被称为"未披露过的信息"。我国反不正当竞争法中也称为商业秘密。在原技术合同法中,曾提到"技术秘密"的保护,在反不正当竞争法中将商业秘密概括为符合条件的"技术信息和经营信息"。一般说来,商业秘密概括了技术秘密与营业秘密两个部分;而两者又都属于TRIPs 中定义的"未披露的信息"。因而,商业秘密作为知识产权法保护的对象,受到国际、国内知识产权法律界及各种知识产权组织个团体的高度重视。
本来在所谓实在世界商业秘密的保护较专利、商标、著作权的保护已经成为突出的问题,现在面对国际互联网的挑战,商业秘密则更引起生产企业、贸易商家、法律学界及官方等社会各界的密切关注。美国作为技术大国对商业秘密的保护手段更为激烈。本文对网络环境下商业秘密的保护阐述了以下观点,为各民事主体保护自己的商业秘密以及合理避开他人侵权纠缠,甚至不慎陷入美国《经济间谍法》的桎梏出谋划策。关于商业秘密及其在网络环境下的保护,实在是面对"入世"实现全球经济一体化和国际互联网络信息技术迅猛发展而立于不败之地不可或缺的一课。
一、商业秘密及商业秘密的构成要件
根据我国《反不正当竞争法》第十条的规定,商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 。商业秘密涉及范围十分广泛,就学理而言,商业秘密可以分为四种:技术秘密、交易秘密、经营秘密和管理秘密。当然其他方面信息符合商业秘密本质特征的,也应当受到法律的保护。商业秘密有一定的规格。TRIPs对商业秘密的规格作出如下规定:1)受保护的信息作为整体或作为其中内容的确切组合,不是该信息领域人员普遍了解或容易获得的;2)因构成秘密而具有的商业价值;3)权利人为保密采取了合理措施。同时,权利人所防止的是任何人未经许可以违背诚实商业行为的方式,披露、获得或使用其控制下的商业秘密 。这与我国反不正当竞争法规定的商业秘密条件略有不同,我国法律将"实用性"也作为商业秘密的条件之一。根据法律和国际条约的规定,受到法律保护的技术信息和经营信息等商业秘密,应当具备法律要求的以下条件:
(1) 该项信息具有秘密性
商业秘密首要的构成条件就是该项信息应当具有秘密性,即没有被任何人向社会公开,不为公众所知悉。所谓向社会公开,是指向不特定的人员透露。单位职工因业务需要而掌握的秘密不能认为是向社会公开。其他单位因业务往来了解到经营者秘密的,如果有约定或者明知该项信息是他人的商业秘密,其他单位应当负有保密责任,该项信息不视为已对外公开的信息。他人窃取商业秘密但该秘密尚未扩散的,不视为已经丧失秘密性。权利人使用技术秘密制造的产品公开出售,也不破坏其秘密性。
判断一项信息是否具有秘密性应当注意:
1、该项信息的公开程度。对于完全没有公开过的信息,应当确定其具有秘密性。如商家筹划开展在营业时间中的某一特定时间内,将商品折价出售。这是属于经营策略中的营销策略,在企业筹划期间,这一经营策略信息就属于该企业的商业秘密。
2、该信息公开的范围。对于一项完整的信息,如果仅仅被部分公开,则未公开的部分仍然属于商业秘密。如权利人申请了专利,有关的申请文件被中国专利局公开;但是,权利人保留了部分技术诀窍,使其产品质量高于其他同类产品。这些技术诀窍,仍然具有秘密性。
(2)、该项信息具有商业利益性
一项信息,不一定会立即转化为经济利益。所谓能够为权利人带来经济利益,包括潜在的经济利益,也包括能够为权利人带来竞争优势。只要一项信息是有价值的信息,就能够满足这一条件的要求。没有价值的信息,既然不能为权利人带来经济利益,也就不具有保护价值。
判断一项信息是否具有经济价值,不能简单化,应当确定该项信息与经营者经济利益的内在联系,判断其是否有利用价值,与其他信息有什么关系,丧失该信息的秘密性对经营者有没有影响等。
通常,受到侵犯的经营信息或者技术信息,都具有经济价值,侵权人正是因为该项信息具有一定的经济价值才采用不正当的手段进行窃取、披露、使用。而权利人也是因为该项信息具有经济价值,才不予公开并采取保密措施。
(3)该项信息具有实用性
所谓具有实用性,是指该信息能够被权利人实际使用于生产或者经营。
一项信息具有实用性,并不意味着必须能够直接用于生产经营。如果该项信息能够为权利人的生产经营活动提供间接的、有益的帮助,该项信息仍然应当认定为具有实用性。例如,阶段性的技术成果,往往不能直接用于生产经营,但是,它是权利人进一步开展研究工作的基础,对技术成果的最终完成具有重要作用,所以,它就应当被认定具有实用性。
(4) 权利人采取了保密措施
这是认定商业秘密受保护的一项重要因素。如果权利人对一项信息没有采取保护措施,对该项信息采取放任其公开的态度,则说明他自己就不认为这是一项商业秘密,或者其并不要求保护,那么,法律也就不会给予保护。
所谓保密措施,应当是指合理的措施。一般情况下,合理的保护措施包括:
1)经营者建立了保密制度,将有关信息明确列为保密事项。
2)经营者没有制定保密制度,但明确要求对某项信息予以保密的。例如在该项信息的载体上明确标明"保密"字样等。
3)经营者建立了保密制度,虽然没有明确该项信息是秘密,但按照其保密制度规定,该项信息是属于保密范围的信息。
4)经营者在向他人披露,提供该项信息时,在有关的合同或者其他文件中明确要求予以保密。
5)经营者与他人合作开发或者委托开发一项新技术,在开发合同或者委托合同中,明确要求对待开发的技术进行保密。
此外,某些信息依其属性就可以表明属于商业秘密,权利人无需采取其他保密措施。例如,某软件开发商在其开发的软件上进行加密,同时制作了解密软件。这种加密、解密措施自然属于该软件开发商的商业秘密,开发商只要控制了解密软件,就等于采取了保密措施,无需再采取其他保密措施。
一项信息被国家、地方各级人民政府及其有关主管部门确定为国家秘密的,相关人员均负有保密义务,无论权利人是否采取了保密措施,均不影响该项信息构成商业秘密。
二、计算机网络环境下的商业秘密
计算机信息网络技术的发展,使商业秘密的保护面临了前所未有的新挑战。电子邮件(e-mail)的普及、国际信息网的运用和电子商务的开展,、"日趋式微的工作忠诚度"个人和企业"不择手段获取商业利益的情形" ,商业秘密时刻处在岌岌可危的状态中。它严重的影响了企业的发展 。
涉及网络对商业秘密的侵犯最经常的技术方式是通过电子邮件的方式,电子邮件传送信息可能造成的商业秘密侵害。由于电子邮件在商务贸易活动中的普遍运用,企业和其员工通过电子邮件有意或者无意侵害商业秘密的情况屡见不鲜。而由于不少企业高层管理者对于电子邮件缺乏必要的了解,还未建立制约制度,使企业内部由于电子邮件造成的隐患有增无减。电子商务的每一重要阶段都会运用电子邮件 ,如在招揽邀约、磋商阶段,用电子邮件散发广告等;在合同订立阶段,运用电子邮件签订合同,在付款阶段,运用电子邮件转发帐单、银行帐号、信用卡号码、各种收据等;在付货阶段,不但数字化商品可以直接通过电子邮件传送,而且以其他方式传送货物,也以电子邮件催促查询,保证合同的适当履行。在这些交易阶段,商业秘密都可能被员工利用计算机网络轻易的泄漏出去,他们还可以利用加密等手段,以对抗企业的监督。美国芝加哥一本《工作场所的因特网》的读物就披露员工泄漏秘密,老板还以为他是在勤奋的工作,也有员工出于过失在发电子邮件时键错按钮将交易秘密信息错传给另外一家客户等等。
此外,以FTP传输文件、BBS电子公告板方式、新闻组和远程登录(Telnet)等方式都可以泄露或窃取等造成对商业秘密的侵害。至于归属纯粹为计算机网络犯罪的入侵、破坏秘密信息类型的犯罪行为 ,则更属商业秘密的大敌,对于这一层次的网络安全问题,各类企事业单位就更不能不做好预防的工作。
三、中美商业秘密法比较研究
美国法律上商业秘密的概念,大约是在十九世纪中由英国传入美国,而首次适用出现于文献上的记载距今已超过一百五十年。在Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp. 一案中,美国最高法院首席法官(Chief Justice)Warren Burger曾表示:维护商业伦理与鼓励发明是商业秘密法背后的既定政策。因此,商业秘密法一方面宣示了强调应在商业关系中维护伦理道德规范的公共秩序,也同时意图由此扩大专有知识的保护以利各类企业能够致力于新发明的阐研。
英美法系认为,商业秘密法是建立于侵权法及财产法上的权利,顺理成章可以得出,商业秘密应属于一种财产权(property right)的结论。从美国法院的一系列判决中可以清晰看到此种观念的形成。1984年的Ruckelshaus v. Monsanto 一案中,美国最高法院认为,州法院所认定的商业秘密是受到宪法第五修正案所保护的一种财产。在Carpenter v. United States案中,更进一步确立将商业秘密视为财产的原则 。当时美国法院遇到的商业秘密的纠纷,与我国近几年来遇到的侵犯商业秘密的纠纷有着惊人的相似。那时美国法院一直在如何界定离职或称"跳槽"员工原雇主保护其商业秘密的权利与离职员工实现其工作权间,进行不懈地探索和辛苦的判断。跳槽员工从其原企业取得的一般知识或商业秘密,是否会被认为是对原企业商业秘密的盗用,这是许多商业秘密纠纷案件争执的核心问题所在。
美国侵权行为汇编第757条指出,商业秘密是可以构成任何配方、模型、设计、或编辑而使用于商业上的信息,并且能够给予机会与具有获取利益的优势。侵权行为汇编列举了6项说明以规范商业秘密的定义:⑴该项信息在企业外部被知悉的程度;⑵该项信息在企业内部员工或其他人被知悉的程度;⑶企业为保护该项信息安全所采用的方法的程度;⑷对企业与其竞争者而言,该项信息的价值程度;⑸企业在研发该项信息所耗费的人力等与金钱;⑹该项信息可能被其他人正当取得或复制的难易度。在以上6项说明中,美国法院一般以第⑶、⑷项为重要考虑因素,即法院在判断是否构成商业秘密时,主要是基于对该项信息的新颖性(novelty)与商业价值(commercial value)的判断和把握。
1996年美国国会通过了美国经济间谍法(EEA)。由于我国台湾商界人士近期发生了几起涉嫌触犯该法而遭美国联邦调查局的逮捕或起诉的案件,该法应当引起我们的极大重视。美国经济间谍法是美国联邦调查局(FBI)所强力支持,并基于侵犯每个企业的经济利益也是对美国国家安全的威胁的理念而制定。该法对商业秘密的界定范围非常广泛,包括任何有形与无形的资料。该法商业秘密规定的构成要件有二:一,为权利人对该资料有效的保护措施;二,为资料具有价值且不为公众所知悉。该法规定意图窃密就会被认为违法而受到刑事起诉;该法甚至规定此种刑事起诉可以对美国境外的人发生效力,如在美国境内以电话或电子邮件等将商业秘密传送到美国境外,在美国境外接受商业秘密的人也有可能受到美国依据该法的刑事起诉。最应当予以注意的是美国联邦调查局在侦破侵犯商业秘密案件中,常常采用诱捕的方式,可以通过法官授权或者当事人同意 既可以在任何场合、地点等利用窃听、搜查等密侦手段,甚至对嫌疑人进行诱捕。美国经济间谍法规定对违法者最高可以判处15年的有期徒刑,对个人最高可以判处50万元美元罚金,对公司等可以判处1千万美元罚金。如发现一次窃取了5项商业秘密,5项商业秘密要分别定罪,罚金也是一项的5倍 。
美国法院近年来的案例也值得我们注意。有专家收集比较典型的经济间谍法案例有6起之多 。在Worthing一案中被告Patrick Worthing企图把本公司的蓝图、产品规格设计说明书以及新机器结构的说明录像带等秘密资料贩卖给竞争对手Owens Corning公司,但该公司不为所动且警告被告所在公司,也通知了联邦调查局。结局是Worthing被判处15个月有期徒刑,缓刑3年,其弟弟因提供100美元帮助犯罪被判处5年缓刑及6个月住所拘留。
有趣的是涉及网络的两起案件则又呈现另一番的情形。如1999年11月美国密西根州底特律地方法院还在审理的世界第二大汽车制造商福特公司诉Robert Lane侵犯商业秘密一案,福特公司要求被告撤销其www.blueovalnews.com的网站。因为该网站上载了原告未来汽车产品计划书等机密文件112份,原告一边警告自己的员工不得向被告传发秘密文件,一边对被告采取法律行动。受诉法院已经颁布了临时性禁令(temporary restraining order),防止秘密传播、扩散,但却以言论自由为由未同意原告关闭该网站的请求 。
美国的几个立法及司法实践对我国网络商业秘密纠纷的处理,具有借鉴的意义。
四、侵犯商业秘密行为的认定
我国反不正当竞争法第十条规定,"经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密",该条还规定,"第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密"。上述规定是认定侵犯商业秘密行为的法律依据。
目前,较常见的侵犯商业秘密的情形有:1)在人员流动过程中,单位职工带走原单位的商业秘密,到新的单位披露、使用;2)他人以利诱方式,使单位职工泄露本单位商业秘密;3)直接盗窃他人的商业秘密,包括盗窃技术图纸和资料,盗窃实验样品,盗窃经营计划等文件;4)职工为泄私愤而泄露单位商业秘密等。在司法实践中,确定是否侵犯商业秘密主要从以下几个方面进行: