甘肃省行政复议若干规定
甘肃省人民政府
甘肃省行政复议若干规定
甘肃省人民政府令
第69号
《甘肃省行政复议若干规定》已经2010年9月3日省人民政府第62次常务会议讨论通过，现予公布，自2011年1月1日起施行。
代省长 刘伟平
二○一○年九月九日
甘肃省行政复议若干规定
第一章 总 则
第一条 为了保障、监督行政复议机关依法履行行政复议职责，防止、纠正违法和不当的行政行为，维护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》，结合本省实际，制定本规定。
第二条 行政复议机关负责法制工作的机构（以下简称行政复议机构），具体办理行政复议事项。
行政复议机关应当依法建立健全行政复议机构，依法配备具有法律专业知识并符合国家规定任职资格的专职行政复议人员，推进行政复议队伍专业化、职业化建设。
第三条 省人民政府法制工作机构应当会同省司法行政部门建立健全行政公职律师制度，组织具有律师资格或者法律职业资格证书的公务员建立全省行政公职律师队伍，为行政机关办理行政复议、行政应诉案件及其他法律事务提供专业保障，促进依法行政和法治政府建设。
第四条 县级以上人民政府应当建立健全行政复议工作责任制，将履行行政复议职责的情况列入政府目标责任考核体系。
第五条 行政复议机关应当建立健全责任追究制度，对行政复议工作中的徇私舞弊、失职、渎职等行为，依法追究责任。
第六条 各级行政复议机关及其行政复议机构制发行政复议法律文书，应当使用国务院法制工作机构和省人民政府法制工作机构制定的统一范本，按照法定的形式、程序和期限办理。
第二章 申 请
第七条 公民、法人或者其他组织对具体行政行为不服申请行政复议，作出具体行政行为的机关为被申请人。
申请人错列被申请人，行政复议机构告知其变更而申请人不同意变更的，行政复议机关对其申请不予受理，已经受理的予以驳回。
第八条 对行政机关按照其上级机关内容确定且必须执行的指示、命令、决定等作出的具体行政行为不服，以作出指示、命令或决定的机关和对外作出具体行政行为的下级机关为共同被申请人。
申请人就前款规定的具体行政行为向作出指示、命令或决定的机关申请行政复议时，该机关应当于5日内将申请转送上一级行政机关受理，并书面向申请人说明情况。
第九条 公民、法人或者其他组织对经依法批准行使相对集中行政处罚权的行政机关作出的具体行政行为不服的，向其本级人民政府申请行政复议。
第十条 对县级以上人民政府设立的行使行政职权的非常设机构作出的具体行政行为不服的，向上一级人民政府申请行政复议。
对省人民政府设立的非常设机构作出的具体行政行为不服的，向省人民政府申请行政复议。
第十一条 对甘肃矿区办事处作出的具体行政行为不服的，向省人民政府申请行政复议。
对甘肃矿区办事处工作部门的具体行政行为不服，向甘肃矿区办事处或者省人民政府相应主管部门申请行政复议。
第十二条 行政机关作出具体行政行为，对当事人的权利、义务可能产生不利影响，但未告知当事人申请行政复议的权利，致使当事人逾期申请行政复议的，其申请期限自当事人知道或者应当知道之日起计算。
第十三条 当事人不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，行政复议申请期限自知道或者应当知道具体行政行为内容之日起计算。
第十四条 行政复议机关要求申请人补正申请材料的，以收到补正材料的日期为申请日期。补正的期限最长不得超过案件法定审理期限。
第十五条 县级以上人民政府法制工作机构与信访工作机构要建立化解行政争议的联动工作机制。在信访接待场所公布行政复议法律、法规、规章，为当事人申请行政复议提供便利。
第十六条 信访机构对属于行政复议范围的信访事项，应当以书面形式告知当事人申请行政复议或者转送行政复议机构。转送案件应同时书面告知当事人。
第十七条 信访事项涉及的具体行政行为属于行政复议范围，行政机关接访后未依法告知当事人申请行政复议或者转送行政复议机关处理，而以信访程序处理后当事人对处理结果不服的，有权就原具体行政行为申请行政复议。信访处理期间不计入行政复议申请期限。
第十八条 公民、法人或者其他组织对具体行政行为不服，向行政复议机构之外的其他机构、部门提出行政复议申请的，收到申请材料的单位应当及时将申请材料转送有权处理的行政复议机构并告知申请人。
第十九条 申请事项属于行政复议范围但不属于本机关管辖的，收到申请材料的行政机关，应当在5日内制发《行政复议申请转送函》，将申请转送有管辖权的行政复议机关，并告知申请人。
第二十条 公民、法人或者其他组织对属于行政复议范围的具体行政行为不服，未申请行政复议而以其他形式向行政机关投诉的，接收投诉材料的机关应当于5日内将投诉材料转送具有行政复议管辖权的行政机关，并同时告知当事人。
接受投诉材料的行政复议机关应当按照行政复议的法定程序办理。
第三章 受 理
第二十一条 同一案件的申请人超过5人的，应当于案件受理之日起5日内推选1至5名代表参加行政复议。在规定的期限内未能推选出的，由行政复议机构指定代表人。
代表人的行为对被代表人发生法律效力，但是变更、放弃、和解或撤回行政复议申请的，必须经被代表的申请人同意。
第二十二条 行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上的利害关系人，其中部分利害关系人申请行政复议的，行政复议机构应当在受理申请后通知未申请行政复议的其他利害关系人作为第三人参加行政复议。
第三人有权提出与本案有关的行政复议请求，对行政复议机关的决定不服，有权向人民法院提起诉讼。
行政复议机构通知第三人并确定其是否参加行政复议的期间不得超过10日，不计入法定审理期限。
第二十三条 申请人以传真、电子邮件方式递交行政复议申请书、证明材料的，行政复议机构接收后，应当告知申请人在5日内提交有关材料的原件。
第二十四条 行政复议机构对行政复议申请审查后，认为符合受理条件的，应当在5日内制作《行政复议申请受理通知书》和《行政复议答复通知书》并分别送达申请人和被申请人。
(一)《行政复议申请受理通知书》应当载明受理日期、案件审理人员，告知申请回避、举行听证的权利。
(二)《行政复议答复通知书》应当载明受理日期、提交答复的要求、案件审理人员，告知申请回避、举行听证的权利。
行政复议机构在受理具有重大影响的行政复议案件后应当同时书面报告行政复议机关。
行政复议机构收到行政复议申请材料，进行审查后认为不符合受理条件的，应当于5日内报请行政复议机关向申请人制发《不予受理行政复议申请决定书》。
第二十五条 被申请人向行政复议机关提交《行政复议答复书》应当载明下列内容：
(一)被申请人名称、地址、法定代表人姓名及职务；
(二)被申请人作出具体行政行为的事实、证据、理由和依据；
(三)对申请人的行政复议请求及事实与理由逐条进行答辩和必要的举证；
(四)说明对有关具体行政行为建议维持、变更、撤销或者确认违法，建议驳回行政复议申请，进行行政复议调解等答复意见；
(五)作出答复的时间。
被申请人提交作出具体行政行为的证据、依据和其他相关材料应当装订成卷并附目录和说明。
行政复议机构应当在收到被申请人提交的《行政复议答复书》之日起5日内，将《行政复议答复书》副本发送申请人并告知其查阅、复制相关证据材料的权利。
第二十六条 行政机关作出具体行政行为时，未制作或送达法律文书，当事人申请行政复议，只要能证明具体行政行为存在且符合法定受理条件的，行政复议机构应当受理。
第二十七条 行政复议机关无正当理由不受理行政复议申请的，申请人有权向其上一级行政机关申诉。
上级机关认为行政复议机关不受理行政复议申请的理由不能成立的，应当于5日内责令其受理。受到责令的机关应当立即受理并报告上级机关。
上级机关审查申诉的时间不计入行政复议申请期限。
第二十八条 有下列情形之一的，上级行政机关应当直接受理下级机关管辖的行政复议案件：
(一)已经责令下级机关受理，下级机关仍不受理的；
(二)下级机关与被申请人的具体行政行为有利害关系，可能影响公正审理的；
(三)上级行政机关认为有必要直接受理的。
第二十九条 法律、法规规定了行政复议前置程序，当事人未经行政复议直接提起行政诉讼被人民法院驳回的，从起诉之日起至法律文书生效之日的期间不计入行政复议申请期限。
第三十条 行政复议机关受理行政复议申请后，发现申请人已对同一具体行政行为向人民法院提起行政诉讼且已被受理的，应当终止行政复议，但行政复议前置的除外。
第三十一条 行政复议申请不符合法定受理条件，但被申请的行政行为存在严重违法或不当情形，行政复议机关应当根据《甘肃省行政执法监督条例》的规定，对被申请的行政行为按照行政执法监督程序处理。
第四章 审 理
第三十二条 行政复议机关应当为依法履行行政复议职责提供必要的保障，设立必需的案件审理场所，配备必要的设施、设备，保证办案必备的交通、通讯、调查取证工具及其他必需的办公条件。
第三十三条 行政复议机关审理行政复议案件，应当对被申请的具体行政行为的合法性、适当性进行全面审查。
行政复议机构审理案件应适用证据规则认定案件事实。行政复议证据规则由省人民政府法制机构另行制定。
第三十四条 经初步审查事实清楚、情节简单的行政复议案件，经行政复议机构负责人批准，可以由1名行政复议人员审理，1名行政复议人员协助审理，适用简易程序。
前款规定以外的其他案件，应当由3名以上单数的行政复议人员组成合议组以合议方式审理。
(一)行政复议机构负责人指定一名行政复议人员担任主审，具体负责案件审理。
(二)合议组各成员应当根据案件证据材料和证据适用规则及相关法律依据，对认定案件事实和适用法律分别提出书面意见。
(三)合议组按照少数服从多数的原则确定合议意见，由主审人员拟定行政复议决定书，报请行政复议机构负责人或行政复议机关领导签发。
重大、疑难、复杂案件，行政复议机构负责人认为必要时，可以将拟定的行政复议决定提请行政复议机关领导集体讨论作出决定。
行政复议简易程序由省人民政府法制机构另行制定。
第三十五条 行政复议机构承办行政复议案件的人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人也有权申请其回避：
(一)是本案的当事人或其近亲属的；
(二)与本案有其他利害关系可能影响公正审理的。
当事人申请回避，应当在案件审理终结前提出；实行听证审理的，应当在听证程序终结前提出。
第三十六条 县级以上人民政府可以设立专家咨询机构。对重大、疑难、复杂案件，必要时可以向相关领域的专家征询意见，作为形成案件处理意见的参考。
第三十七条 县级以上人民政府可以聘请专家、学者与行政复议机构专职行政复议工作人员组成行政复议委员会，共同审理重大、疑难、复杂的行政复议案件。
行政复议委员会以听证、合议方式审理、议决案件，拟定行政复议决定书后，由行政复议机构负责人报请本级政府领导签发。
第三十八条 行政复议机构可以以听证方式审理行政复议案件，采取质证、辩论等方式，听取申请人、被申请人、第三人的意见、证人证言、鉴定人的说明，以及其他有关人员的意见，核实证据，查明事实。
听证审理应当公开举行，但涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私的案件不得公开。
行政复议听证规则，由省人民政府法制机构另行制定。
第三十九条 行政复议机关在行政复议过程中，发现被申请人或其工作人员作出具体行政行为时，存在严重职务违法行为或涉嫌职务犯罪的，应将相关材料移送纪检、监察或司法机关处理。
第四十条 行政复议期间，行政复议机关发现申请人不适格，但被申请的具体行政行为严重违法或不当，在决定驳回申请的同时，应当根据《甘肃省行政执法监督条例》的规定做出处理。
第五章 调解与和解
第四十一条 根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十条的规定，经行政复议机关主持调解，当事人达成协议的，行政复议机关应当制作《行政复议调解书》。
《行政复议调解书》应当载明以下内容：
(一)申请人申请行政复议的请求、事实和理由；
(二)被申请人答复的事实、理由、证据和依据；
(三)行政复议认定的事实和相应的证据；
(四)进行调解的基本情况及结果；
(五)当事人履行调解书的义务。
《行政复议调解书》加盖行政复议机关印章，经当事人签字或者盖章，即具有法律效力。
第四十二条 行政复议机关经审查认为被申请的具体行政行为违法或者不当，可以在作出行政复议决定前，以建议、协调、调解等方式促使被申请人改变具体行政行为或与申请人达成和解。
被申请人改变具体行政行为或者与申请人达成和解，应在法定审理期限届满前完成。
第四十三条 被申请人改变被申请的具体行政行为或者与申请人达成和解，申请人撤回行政复议申请，符合下列条件的，行政复议机关应当准许并终止行政复议：
(一)撤回申请是申请人的真实意思表示；
(二)被申请人改变具体行政行为或者与申请人达成和解，不得违反或规避法律、法规的禁止性规定；不得超越或者放弃法定职责；不得损害公共利益和他人合法权益；
(三)被申请人书面告知行政复议机关改变或者决定改变被申请的具体行政行为，或者提交与申请人达成的和解协议；
(四)第三人无异议。
第四十四条 经行政复议机关准许和解并且终止行政复议的，应当在《行政复议终止决定书》中载明和解的内容。申请人和被申请人应当履行和解协议。
申请人以同一事实和理由再次申请行政复议的，不予受理。但是，被申请人不履行和解协议或者申请人提出证据证明和解违反自愿原则或和解内容违反法律、法规、规章的强制性规定的除外。
第六章 决 定
第四十五条 申请撤回行政复议申请不符合法定条件的，行政复议机关不予准许。
申请人与被申请人达成的和解协议内容不合法的，行政复议机关不得终止行政复议。
对前两款规定情形，行政复议机关应当在法定审理期限内及时作出行政复议决定。
第四十六条 行政复议期间被申请人自行撤销或者变更原具体行政行为的，应当同时书面报告行政复议机关。
被申请人自行撤销或者变更原具体行政行为后，申请人要求对原具体行政行为继续审理的，行政复议机关经审理认为原具体行政行为合法、适当的，可以终止行政复议。
第四十七条 有下列情形之一的，行政复议机关应当作出确认具体行政行为违法的决定：
(一)被申请人未履行法定职责，责令履行已无实际意义的；
(二)具体行政行为违法，但不具有可撤销的内容，或者撤销已无实际意义的；
(三)具体行政行为违法，但撤销会对公共利益造成重大损害的；
(四)被申请的具体行政行为依法不成立或者无效的；
(五)被申请人在法定期限内拒不提出答复和作出具体行政行为的证据、依据和其他相关材料，但不适合撤销的。
第四十八条 被申请人应当及时、全面履行行政复议决定。
被申请人对行政复议决定有异议的，可以向行政复议机关提出，但不影响行政复议决定的执行。
申请人、第三人对行政复议决定提起行政诉讼后，被申请人不得在行政诉讼中与行政复议机关抗辩。
第四十九条 处理程序问题的行政复议法律文书可以由行政复议机构负责人签发，使用行政复议机关的行政复议专用章。
对案件实体问题作出处理的行政复议法律文书，应当由行政复议机关负责人签发，使用行政复议机关的印章。
第五十条 《行政复议决定书》送达后，发现有需要补充、更正的情况，但是不影响行政复议决定的实质内容的，行政复议机关应当制发《行政复议决定补正通知书》，并且送达申请人、被申请人和第三人。
第五十一条 行政复议案件终结后，行政复议机构应按照国家档案管理法律、法规和省人民政府法制机构的规定做好行政复议案件材料立卷归档管理工作。
第七章 指导和监督
第五十二条 县级以上人民政府应当建立健全行政复议案件质量评查制度。
县级以上人民政府法制机构应当定期对本级政府部门及下级政府办理的行政复议案件进行评查，监督、指导、促进行政复议工作。
上级政府部门对下级部门的行政复议工作应当加强指导和监督。
第五十三条 除涉及国家机密、商业秘密或当事人隐私依法不得公开的案件外，行政复议机关可以将作出的行政复议法律文书上网公布，供全社会公开查阅、监督。
第五十四条 行政复议机关作出行政复议决定书、行政复议终止决定书、不予受理行政复议申请决定书、驳回行政复议申请决定书等，在送达当事人后10日内应当及时向上一级行政机关报送备案：
(一)县级政府向市州政府报送备案；
(二)市州政府向省政府报送备案；
(三)政府部门向本级政府报送备案。
行政复议法律文书报送备案由上级机关的行政复议机构受理。
行政复议机关不按照规定将行政复议法律文书报送备案的，上级机关应责令其改正，并予通报批评。
第五十五条 各级行政机关应当将办理行政复议案件和行政应诉案件的情况，按照国务院及省人民政府法制机构关于行政复议和行政应诉案件统计报告制度的规定，严格按照法定时限，如实填写并及时报送案件统计报表。
第五十六条 被申请人不履行行政复议决定的，行政复议机关应当依职权检查、督促、责令其限期履行。
对前款规定情形，申请人、第三人向行政复议机关申诉的，行政复议机关应当在接受申诉后7日内责令被申请人限期履行。
被申请人自收到《责令履行通知书》之日起15日内必须履行行政复议决定书，并将结果报告发出责令的机关。
第八章 附 则
第五十七条 本规定自2011年1月1日起施行。
2003年10月22日发布的《甘肃省人民政府处理行政复议案件程序规定》同时废止。
论“诱惑侦查”对犯罪主观方面的影响及立法构想
叶利华
[内容提要] “诱惑侦查”作为一项特殊的侦查制度或者措施正在有限制地应用于我国的刑事诉讼之中。本文以“诱惑侦查”的定义和特征为引，分析“诱惑侦查”的类型，进而阐述“诱惑侦查”对犯罪主观方面的影响，以界定“诱惑侦查”的合法性与非法性，并谨慎地提出在我国刑事诉讼中建立和完善“诱惑侦查”制度的立法构想。
[Summary] As a special investigate system or measure, "allure to investigate " is limitedly applied among the criminal lawsuit of our country. With the definition and the characteristic of " allure to investigate ", this article analyses the types of " allure to investigate ", and then elaborates that " allure to investigate " influence subjective aspect of committing a crime, so that to define the legality and illegality of " allure to investigate ", and carefully puts forward the idea of lawmaking about how to constitute and perfect the system of " allure to investigate "among the criminal lawsuit of our country.
[关 键 词] 诱惑侦查 犯罪主观方面 影响 立法构想
[Keyword] Allure to investigate Subjective aspect of committing a crime Influence The idea of lawmaking
在我国，公安机关和国家安全机关的刑事侦查部门、海关的走私犯罪侦查部门、军队保卫部门、监狱的侦查部门和检察机关的侦查部门（以下统称侦查机关）承担刑事侦查任务。随着社会治安形势及刑事犯罪活动日趋隐蔽化、智能化、复杂化和有组织化，给刑事侦查工作带来了新的挑战，为有效地打击刑事犯罪，“诱惑侦查”作为一项特殊的侦查制度或者措施正在有限制地应用于我国的刑事诉讼之中。同时，这一特殊的侦查制度或者措施，也引起了理论界和司法实务界的广泛关注。
“诱惑侦查”的词义及特征
目前，我国尚无“诱惑侦查”制度，也没有明确具体的法律规定。《刑事诉讼法》第108条：“为了查明案情，在必要的时候，经公安局长批准，可以进行侦查实验。侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为”和《人民警察法》第16条：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”规定的“侦查实验”、“技术侦察措施”是否包含了“诱惑侦查”的含义呢？目前尚没有明确、具体的定论，在理论界和司法实务界也存在不同的观点。在司法实践中，特别是走私、贩毒、假币等犯罪案件中，“诱惑侦查”的作用正有进一步扩大的趋势。
关于“诱惑侦查”的定义，目前也存在不同的观点。诱惑侦查是为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，侦查人员或其协助者，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段[1]。也有的学者从“警察圈套”的角度进行定义，认为是警察、司法人员或者他们的代理人为获得对某人提起刑事诉讼的证据，而诱使他们实施某种犯罪的行为[2]。在我国，“诱惑侦查”作为刑事侦查中的专业术语，它直接引鉴于日本的犯罪侦查学界，而日本的“诱惑侦查”制度主要溯源于美国。从二十世纪五十年代始，日本的法学研究杂志上就已频频出现有关“诱惑侦查”的学术文章，由于中日语言的天然联系，中国最初的研究大多也转用了该词。但是美国早在二十世纪三十年代就对此展开了充分研究，并形成了为诸多国家得以效仿的学说和判例。还有的学者认为，诱惑侦查是政府以诱导的方式破获犯罪，有“政府无能”（不能用常规手段破获犯罪）以及转嫁责任之嫌（让公众——如犯罪嫌疑人本人、充当政府线人的普通民众——承担犯罪侦查的责任），同时，也是“诱使受害者合作”[3]。
笔者认为，诱惑侦查，是由侦查机关及其辅助人员(包括侦查机关的情报人员、刑事特勤等)针对特定的被诱惑对象设置的，暗示或诱使被诱惑对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，或者用于拘捕被诱惑者的一种侦查制度或者措施。纵观“诱惑侦查”的不同定义，我们可以认为，诱惑侦查有下列特征：（1）、是侦查机关在侦查过程中实施的行为，实施“诱惑侦查”的机关只能是公安机关和国家安全机关的刑事侦查部门、海关的走私犯罪侦查部门、军队保卫部门、监狱的侦查部门和检察机关的侦查部门的侦查人员，非侦查机关实施的行为不属于“诱惑侦查”。（2）、“诱惑侦查”是对刑事违法行为实施的诱惑行为，是为了获取刑事犯罪证据或者拘捕被诱惑者，打击刑事违法行为，其目的是为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。（3）、“诱惑侦查”是对被诱惑对象的主观心理和思想意志等方面产生积极或者消极影响的行为。
“诱惑侦查”的类型
对于“诱惑侦查”的类型，理论界和司法实务存在不同的观点。笔者赞同以侦查机关实施“诱惑侦查”时有无明确、具体的被诱惑对象和被诱惑人的犯罪主观心理态度为标准，将“诱惑侦查”分为诱发犯意型“诱惑侦查”和提供机会型“诱惑侦查”两种类型[4]。
（一）、诱发犯意型“诱惑侦查”及其性质
诱发犯意型“诱惑侦查”是指被诱惑对象实际上并无犯罪意图或者尚未形成犯意，而是在侦查机关或者其辅助人员主动、积极地实施的诱惑侦查行为的强烈刺激下，为了达到一定的犯罪或者非犯罪目的而产生犯意，并进而实施了犯罪行为。
通常来说，侦查行为是针对犯罪行为而言的，只有发生犯罪行为后，才能产生侦查行为，即犯罪行为在先，刑事侦查行为在后，而对于诱发犯意型“诱惑侦查”来说，恰巧倒置了犯罪行为与侦查行为的时间顺序，如果侦查机关的“诱惑侦查”行为具有社会危害性和刑事违法性并符合犯罪构成要件的情况下，诱发犯意型的“诱惑侦查”行为本身就已经是犯罪行为了。从诱发犯意型“诱惑侦查”的行为性质来看，第一，诱发犯意型“诱惑侦查”行为侵犯了公民不受公共权力干涉的人格自律及人身自由权。首先，从公民权利角度来说，公民作为理性的人，其对自己行为的后果有着明确、清晰的认识，只要不触犯法律，可以在法律及道德容许的范围内决定自己的行为，并排斥公共权力的任意干涉，代表国家权力的侦查机关不能毫无根据地对尚无违法或者犯罪的公民采取侦查手段。其次，从人性的弱点来说，不能否认人有七情六欲，有贪心、易受诱惑，甚至有犯罪的冲动，但只要不明确地表现为特定的犯罪意图、只要其行为对社会秩序尚未造成任何危害，就应允许任何人通过自律改正，况且，法律及公共权力也不应对其进行干预，如果利用人性的弱点而使其实施本来不会实施的行为，则无异于引诱清白的人实施犯罪；第二，诱发犯意型“诱惑侦查”突破了打击犯罪的底线，有陷人于罪的嫌疑。诱惑侦查手段的直接用意是为了侦破难以获取犯罪证据的案件，实现打击犯罪、惩罚犯罪的目的，但是如果错误地使用了这种手段则又很可能走向它的反面甚至是极端。在诱发犯意型的“诱惑侦查”中，如果犯嫌疑人在此之前没有犯罪行为，而是受诱发犯意型“诱惑侦查”的影响，一时出于贪利等动机，进而实施了犯罪行为被抓获的，不论是从行为的主观方面还是从行为的社会危害性来说，均是受到诱发犯意型“诱惑侦查”的引诱而进行的，如果仍对其行为进行惩罚，无异于设置圈套，陷人于罪，显然背离了打击犯罪、抑制犯罪的本意，违背了诱惑侦查的初衷，这种情形无疑就是《水浒传》第六回中“林冲误入白虎堂”的翻版；第三，诱发犯意型“诱惑侦查”所针对的被诱惑对象具有不特定性，极容易被侦查机关滥用，特别是受部门利益的驱动，而过分扩大犯罪的打击面。这里的利益驱动，并不一定是经济利益，更多的往往是社会治安的压力和上级部门领导意图的影响，为了“迅速”破案或者某种利益的需要，这有可能导致侦查机关及其辅助人员不择手段，为求破案率而不顾侦查活动本身的合法性，甚至误导了侦查活动的基本方向，比如在“赌博”案件、“扫黄打非”案件中就比较突出。
从根本上说，诱发犯意型的诱惑侦查已经背离了现代刑事诉讼（包括侦查活动）的公正价值，有损于侦查机关的道德责任，不利于国家机关的权威塑造，它不仅违背了法律的基本精神，也违背了社会的价值标准，必然会造成消极甚至不良影响。通过剖析诱发犯意型“诱惑侦查”，可以看出其具有“警察圈套”或者“侦查陷阱”的特征，不论是侦查机关或者辅助人员诱发的犯罪行为，还是抓获犯罪嫌疑人的过程，均有陷人于罪、背离刑事侦查基本原则，甚至是破坏现有社会秩序的消极影响。同时，也违背了我国《刑事诉讼法》43条“审判、检察、侦查人员必须依照法定程序，收集……证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据”的精神，因此，诱发犯意型“诱惑侦查”已经突破了侦查机关的侦查界限，甚至是在“参与犯罪”，以此种形式获取、收集的证据也不应作为定案的根据。另外，此种侦查方式也易于滋生其它的违法、犯罪行为。
（二）、提供机会型“诱惑侦查”及其性质
提供机会型“诱惑侦查”是指，被诱惑人已经产生并具有了实施具体明确的犯罪意图，或者正在准备进行犯罪、继续实施连续性犯罪行为时，在侦查机关及辅助人员的诱惑下继续进行犯罪行为或者实施其尚未完成的犯罪行为，或者是侦查机关用于拘捕被诱惑对象的策略。
在贩毒、行贿、组织卖淫、伪造货币、生产销售伪劣商品等无明显被害人而严重破坏社会秩序的犯罪中，犯罪行为的隐蔽性较强，仅仅依靠直接被害人和其他人控告、举报后再进行现场勘察、搜查等传统的侦查方法已经不可能达到侦破案件、捕获嫌疑人的目的。侦查机关为被诱惑对象提供适当的机会，诱导其犯罪行为的发展，对预备、正在实施的犯罪行施以适当程度的控制和人为干预，这是提供机会型“诱惑侦查”的典型特征，它是打击犯罪的特殊需要而产生的，有着其存在的现实性和法理基础。首先，从犯罪行为的态势来说，犯罪行为定有其固有的形态和趋势，这是符合唯物主义物质运动发展原理和规律的。贩毒、组织卖淫、伪造货币等犯罪，受到利益和贪欲的驱使最容易反复作案，其犯罪心理和犯罪行为的定型化和趋向性不容忽视，在事物的发展变化中面临着多种可能性或者因素的影响，甚至可以通过改变环境而对其发展态势加以引导或者施以人为的影响和控制；其次，提供机会型“诱惑侦查”正是根据犯罪活动的态势和规律，因势利导，为其创造适当条件，引导侦查工作向着有利的方向发展，以拘捕被诱惑对象。在犯罪故意的心理状态中，期待可能性的规范评价因素在于犯罪人显意识的心理过程，故意犯罪就是犯罪人自己选择，甚至积极追求的结果。侦查机关的“诱惑侦查”已经具有了明确具体的侦查对象，是对犯罪行为的诱导和侦查措施，具有其存在的法理基础和法律依据；再次，提供机会型“诱惑侦查”的适度性原则是其避免诱人犯罪的限制性条件，无论从作用对象、主观意图还是表现形态来看，提供机会型“诱惑侦查”都是针对具体的被诱惑对象实施的，仅是对被诱惑对象施以人为的干预和影响而已，它能够保持在法律所容许的范围之内发挥作用，这也正是其与诱发犯意型“诱惑侦查”的界限或者区别。
当然，诱发犯意型“诱惑侦查”和提供机会型“诱惑侦查”的划分也不是绝对的。如果被诱惑对象已经有犯罪意图或者倾向，诱惑侦查行为只是迫使这种意图及倾向暴露出来，或者只是强化了其固有的犯罪倾向，促使其实施具体的犯罪行为而已，这就是典型的提供机会型“诱惑侦查”；反之，对本无犯罪倾向的人实施诱惑，则是引诱其形成犯意，并促使其付诸实施，是诱发犯意型“诱惑侦查”。不论是诱发犯意型“诱惑侦查”，还是提供机会型“诱惑侦查”，其结果都是使被诱惑人在侦查机关和侦查人员的诱惑下实施了犯罪行为。但是，二者的关键区别在于，被诱惑对象的具体犯罪行为在被诱惑侦查之前是“暴露”还是“产生”，其犯罪行为与侦查机关的诱惑侦查行为是否具有必然的犯罪因果联系。
“诱惑侦查”对犯罪主观方面的影响
犯罪主观方面是指行为人对其所实施的危害社会的行为及危害结果所持的故意或者过失的心理态度。
（一）、“诱惑侦查”与故意犯意
《刑法》第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”故意犯罪的构成因素主要包括认识因素、意志因素、犯罪目的和犯罪动机，认识因素是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，意志因素是“希望或者放任危害结果的发生”。“诱惑侦查”是对犯罪主观方面产生消极或者积极影响的行为，其目的是为了获取刑事犯罪证据，打击刑事违法行为，侦查机关及辅助人员的行为将直接作用并影响着故意犯罪的认识因素和意志因素。“诱惑侦查”行为对犯罪主观方面的影响又因犯罪的直接故意和间接故意而又有所区别。
1、诱发犯意型“诱惑侦查”与直接故意犯罪
在诱发犯意型“诱惑侦查”中，侦查机关的诱惑行为对直接故意犯罪的认识因素和意志因素都具有积极甚至是主导的影响。被诱惑对象可能只是“潜在”的犯罪嫌疑人，但实际上并无犯罪意图，正是侦查机关及辅助人员采取了主动、积极的刺激行为使其在强烈的利益诱惑下产生犯意，进而实施了犯罪行为。甚至是侦查机关及辅助人员的行为在整个犯罪过程中起主导作用，有教唆或者鼓励被诱惑对象实施犯罪的形式或者“引诱犯罪”的倾向。诱发犯意型“诱惑侦查”所引起的犯罪事件，是由于侦查程序的不正当使本无犯意的公民陷入犯罪境地，对被诱惑对象即行为人的行为性质如何定性和处理也存在争议。笔者认为，应当区分侦查机关的“诱惑侦查”行为是属于诱发犯意型“诱惑侦查”，还是属于提供机会型“诱惑侦查”。对于侦查机关诱发犯意型“诱惑侦查”引起的犯罪，就不能草率的追究被诱惑对象的刑事责任，如果侦查机关的行为具有社会危害性，并符合犯罪构成要件的，应当追究侦查机关及侦查人员的刑事责任，以抑制侦查行为的违法倾向。对于侦查机关提供机会型“诱惑侦查”促成的犯罪，应当根据《中华人民共和国刑法》第62条第2款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定，将“诱惑侦查”作为刑法所特指的“特殊情况”，报经最高人民法院核准后对行为人予减轻处罚或者根据其它酌定情节予以从轻处罚，直至适用缓刑或者免予刑事处罚。
在诱发犯意型“诱惑侦查”中，侦查机关及辅助人员的主动“诱惑”行为无异于诱导无犯意的人实施犯罪行为，或者被诱惑对象在利益的诱惑、驱动下实施了犯罪行为。侦查机关的侦查行为在一定程度上是“纵容”和“参与”了犯罪，不但导致了侦查机关及辅助人员的行为触犯了刑事实体法并违反了刑事程序法，而且又制造了另一个犯罪，应当承担相应的法律责任；对于决定实施诱发犯意型的“诱惑侦查”的侦查机关，由于负有行政上不可推卸的决策失误，对此应予以纪律处分，以示警诫。只有这样，才能兼顾实体公正与程序正义、促进保护人权与惩治犯罪，实现一般预防与特殊预防的双重价值。
2、提供机会型“诱惑侦查”与直接故意犯罪
在提供机会型的“诱惑侦查”下，被诱惑对象（犯罪嫌疑人）主观心理上已经具有了犯罪倾向、意图或者先前已经实施了犯罪行为，而侦查机关的诱惑侦查仅仅是为被诱惑对象提供了有利于其犯罪实施的客观条件和机会，仅只是在侦查机关及辅助人员的诱导、干预下继续进行犯罪行为或者实施其尚未完成的犯罪行为，或者侦查机关有效地实施抓捕犯罪嫌疑人的策略。在提供机会型“诱惑侦查”中，侦查机关实施的提供机会型的“诱惑侦查”，只是为被诱惑人提供了其实施犯罪的有利场合与环境，目的是获取证据，擒获隐蔽的罪犯嫌疑人。与诱发犯意型“诱惑侦查”中诱导被诱惑对象的行为相比，侦查人员的诱惑行为不会对被诱惑人的犯罪主观方面的认识因素和意志因素产生主导性的影响，恰是类似“守株待兔式”的侦查行为也避免了诱发犯意型“诱惑侦查”中对意志不坚强的“清白者”造成无辜打击的缺陷，而仅仅是为被诱惑对象提供了机会和进行了人为的干预，同时，也是侦查机关的提供的机会和干预，从而致使被诱惑对象的犯罪行为又得以再一次地“暴露”。
对于被诱惑对象（犯罪嫌疑人）在侦查机关提供机会型的“诱惑侦查”中实施的犯罪行为，侦查机关旨在诱使隐蔽的罪犯嫌疑人现身或者促使犯罪行为的暴露化，诱惑行为仅只是强化了犯罪嫌疑人固有的犯罪倾向，而不存在“引诱犯罪”的可能。对于是侦查机关采用提供机会型“诱惑侦查”实施抓捕犯罪嫌疑人的，不论从形式上还是从实质上均不影响被诱惑人的犯罪构成，但是对于以犯罪对象的数量直接影响定罪或者量刑幅度的情况下，侦查机关实施的提供机会型“诱惑侦查”行为就直接影响了犯罪的构成与量刑的幅度。笔者认为，以侦查机关实施提供机会型的“诱惑侦查”行为为时间界限，如果被诱惑对象在侦查机关的“诱惑侦查”行为实施以前就具备了具体犯罪构要件的情况下，对犯罪嫌疑人的定罪量刑不应受到侦查机关的“诱惑侦查”行为的影响。但是，对于侦查机关的“诱惑侦查”行为直接影响被诱惑行为的定罪、量刑的情况下，应根据被诱惑对象的行为性质、情节综合衡量和判断，同时也应充分注意到侦查机关提供机会型“诱惑侦查”行为对犯罪构成及量刑幅度的影响。
3、“诱惑侦查”与间接故意犯罪
间接故意犯罪的行为人主观是明知自已的行为可能会发生危害社会的结果，并且放任这种结的发生，行为人放任危害结果的发生是一种听之任之态度，即行为人为了追求一定的目的（含非犯罪意图的目的和具有犯罪意图的目的）而实施了一定的行为时，意志因素是不希望危害结果的发生，行为人既不采取措施防止危害结果的发生，也不积极追求危害结果的出现，而是一种听之任之的心理态度。
在间接故意的主观心理态度下，行为人的认识因素是认识到危害结果“可能”发生，意志因素是“放任”危害结果发生，较之于直接故意犯罪的来说，行为人不直接追求危害结果（也可以从“犯罪结果”的角度来理解）的发生和出现。在 “放任”危害结果发生的前提下，侦查机关实施的诱发犯意型“诱惑侦查”行为很难对行为人的主观方面产生积极或者消极的影响。但是，在侦查机关提供机会型“诱惑侦查”下，行为人对于危害结果在认识因素上是已经认识到危害结果“可能”发生，同时又“放任”危害结果的出现，在具有适当的犯罪机会和外部因素的影响下，特别适当的机会或者人为干预就可能直接促成间接故意犯罪的实施和形成的情况下，侦查机关及辅助人员实施的提供机会型“诱惑侦查”行为无异于产生了与直接故意犯罪的情况下侦查机关实施的诱发犯意型“诱惑侦查”的法律后果，二者都是侦查机关的“诱惑侦查”行为促成了犯罪危害结果的发生，不论是侦查机关在间接故意情况下实施的提供机会型的“诱惑侦查”，还是直接故意情况下实施的诱发犯意型的“诱惑侦查”，都对被诱惑对象的主观心理产生的积极的影响以致实施了犯罪行为，“诱惑侦查”行为不但触犯了刑事实体法又违反了刑事程序法。所以，对于侦查机关在间接故意情况下实施的提供机会型“诱惑侦查”行为，而仍在追究行为人刑事责任的话，无异于会陷入“客观归罪”，也不符合我国刑法关于犯罪构成要件“主客观方面相统一”的原则。
二、“诱惑侦查”与过失犯罪
《刑法》第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”认识因素是“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果”，意志因素是“应当预见而没有预见或者轻信能够避免”。过失犯罪的主观心理态度是排斥、反对社会危害结果的发生，过失犯罪以犯罪结果的出现为必要要件，某一行为是否构成过失犯罪，应当先看结果，在结果没有发生之时，即使行为本身非常不当，也仍然不能视其有犯罪嫌疑，无犯罪嫌疑，就无侦查的必要性。同时，过失犯罪往往比较容易查证，又由于过失犯罪罪责较轻，责任人不至于逃避处罚。因此，在过失犯罪中，侦查人员的诱惑侦查行为无论是对疏忽大意的过失还是过于自信的过失均不会产生实质性的影响。
界定“诱惑侦查”的合法性与非法性